Sentencia Civil Nº 437/2009, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 533/2009 de 16 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00437/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

CACERES

Sección 001

Domicilio : AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

Telf : 927620308/927620309

Fax : 927620315

Modelo : SEN00

N.I.G.: 10195 41 1 2008 0200323

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000533 /2009 A

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de TRUJILLO

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000081 /2008

P. APELANTE : Braulio

Procurador/a : CARLOS ALEJO LEAL LOPEZ

Letrado/a : JUAN ANTONIO MASA BURGOS

P. APELADA : Florentino

Procurador/a : ENRIQUE MAYORDOMO GUTIERREZ

Letrado/a : JAVIER VEGA PARRA

S E N T E N C I A NÚM.- 437/09

Ilmos. Sres. =

PRESIDENTE: =

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS: =

DON SALVADOR CASTAÑEDA BOCANEGRA =

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =

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Rollo de Apelación núm.- 533/09 =

Autos núm.- 81/08 =

Juzgado de 1ª Instancia núm.- 2 de Trujillo =

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En la Ciudad de Cáceres a dieciséis de octubre de dos mil nueve.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Juicio Ordinario núm.- 81/08, del Juzgado de 1ª Instancia núm.- 2 de Trujillo, siendo parte apelante, el demandado DON Braulio , estando representado en la instancia por el Procurador de los Tribunales Sr. Alvarado Castuera y en la presente alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Leal López, defendido por el Letrado Sr. Masa Burgos, y como parte apelada, el demandante DON Florentino , estando representado en la instancia por el Procurador de los Tribunales Sr. Avís Rol y en la presente alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Mayordomo Gutiérrez, defendido por el Letrado Sr. Vega Parra.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 2 de Trujillo, en los Autos núm.- 81/08 con fecha 1 de junio de 2009 , se dictó Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"FALLO : .ESTIMO EN PARTE la demanda presentada por la representación procesal de D. Florentino frente a D. Braulio y, en consecuencia:

1.- DECLARO haber lugar a la acción declarativa de servidumbre de medianería, declarando que el demandado ha invadido con la nueva construcción realizada la totalidad del espesor del muro medianero que separa ambos predios, impidiendo el uso que de dicho muro medianero corresponde al demandante y CONDENO a aquél a estar y pasar por dicha declaración y a que proceda, en consecuencia, a ejecutar a su costa las obras que sean necesarias, derribando lo indebidamente construido, con retroacción del predio del actor al estado anterior a la ejecución de las obras, adecuando la nueva construcción al eje longitudinal medio del muro medianero y, todo ello, a su exclusiva costas.

2.- CONDENO a D. Braulio , a ejecutar, a su costa, las obras que sean necesarias para retirar y desmantelar la canalización de las aguas pluviales ejecutada sobre la propiedad del actor, indebidamente ejecutada, que invade el vuelo del mismo hasta reponer el predio del actor en el estado anterior a la ejecución de las obras.

3.- CONDENO al demandado al pago de las costas procesales." (Sic)

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la parte demandada, se solicitó la preparación del recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Admitido que fue la preparación del recurso por el Juzgado, se emplazó a la parte recurrente, conforme a lo dispuesto en los arts. 457.3 de la L.E.C . por veinte días para la interposición del recurso de apelación, conforme a las normas del art. 458 y ss. de la citada ley procesal.

CUARTO.- Formalizado en tiempo y forma el recurso de apelación por la representación de la parte demandada, se tuvo por interpuesto y de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

QUINTO.- Presentado escrito de oposición al recurso de apelación, por la representación de la parte demandante, se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial previo emplazamiento de las partes por término de 30 días de conformidad con lo establecido en el art. 463.1 de la L.E.C., reformado por Ley 22/2003 de 9 de julio, Concursal .

SEXTO.- Recibidos los autos en esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial, se procedió a incoar el correspondiente Rollo de Sala, turnándose de ponencia; habiéndose evacuado el trámite de emplazamiento conferido a las partes, no habiéndose propuesto prueba, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 9 de octubre de 2009, quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C.

SÉPTIMO - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA.

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito inicial del procedimiento se promovió, de forma acumulada, acción confesoria de servidumbre de medianería; negatoria de servidumbre de vuelo y negatoria de vertiente de tejados; pretensiones que fueron estimadas parcialmente en la sentencia de instancia, y disconforme la parte demandada, se alza el recurso de apelación alegando, en síntesis, los siguientes motivos:

1º) Que según el informe del perito judicial, la nueva construcción efectuada por el demandado no invade la totalidad del espesor del muro medianero, pues la nueva construcción sólo ha sobrepasado el eje ideal de la medianería ocupando en la mitad correspondiente al actor sólo una parte de la anchura total que es de 25 cm. concretamente, una anchura de 9 y 12 cm. no habiendo ocupado el resto de la parte correspondiente al actor. Además, dicha ocupación parcial no se ha producido a lo largo de todo el trazado de la pared medianera divisoria de ambas viviendas sino de una parte del mismo, la correspondiente a las tres habitaciones situadas en la parte izquierda entrando del pasillo de la vivienda del demandado, sin que se haya producido invasión respecto a la pared medianera de las actuales dependencias de las viviendas en las que se ubican los originarios cuartos de baño, donde tan sólo se ha construido un nuevo tabique de ladrillos. Como la sentencia recurrida declara que se ha invadido la totalidad del muro divisorio, infringe, por indebida inaplicación, el Art. 348 de la L.E.C . por errónea interpretación del Informe Pericial emitido por el Perito de designación Judicial, Don Pedro .

2º) Respecto a la acción confesoria de servidumbre de medianería, al estimarse la misma se condena al demandado a ejecutar las obras que sean necesarias reponiendo el predio del actor al estado anterior adecuando la nueva construcción al eje del muro medianero, entiende que no concurren todos los requisitos necesarios para la estimación de la acción, analizando a continuación los mismos. Dice que ha quedado acreditada, la concurrencia de los dos primeros requisitos, pero no concurren los dos restantes según las pruebas practicadas. La sentencia sostiene, que el objeto de la acción confesoria de servidumbre de medianería, es exclusivamente, la parte del muro que separa el interior de ambas viviendas, sin embargo, la acción ejercitada en la demanda está referida a la totalidad de la pared divisoria y no sólo de las viviendas, es decir, a la pared divisoria de los patios y de las viviendas, desde su inicio hasta su terminación. En ningún momento se aclaró que la acción estuviera limitada a la pared divisoria de las viviendas. Reitera que la pared que divide ambos inmuebles no es una única pared medianera, pues está integrada por tres tramos diferenciados. Un primer tramo, que se extiende desde el fondo de ambos patios, en los que comienza la pared divisoria, hasta su terminación sobre el brocal de un pozo común a ambos patios. Un segundo tramo, que comienza en el punto de terminación del primer tramo, y se extiende hasta la fachada trasera de la casa del demandado, estando compuesto, en realidad, este segundo tramo, por dos paredes distintas, una pared, correspondiente a la originaria pared divisoria, cuyo total espesor está ocupado por una dependencia de la casa del actor, destinada a baño, y otra pared, de nueva construcción, construida en el interior del patio del inmueble del demandado paralela a la anterior. Y un tercer tramo, que corresponde a la pared divisoria de la parte de los predios de los litigantes destinados a viviendas. Sin embargo, la sentencia recurrida rechaza esta tesis a la vista de la fotografía acompañada por el actor, y considera que el muro en cuestión es sólo uno y divide ambos inmuebles, lo que no debe confundirse con el hecho de que el muro tenga diferente configuración en su longitud. No obstante, el resto de fotografías y el informe del perito judicial, demuestran que la fotografía núm. 4 no refleja el estado actual de los predios, existiendo error en la valoración de dichas pruebas.

3º) Errónea interpretación del Informe del perito de designación judicial, pues demostrado que la pared divisoria de los predios está integrada por los tres tramos, el éxito de la acción confesoria de servidumbre de medianería exige que la parte actora pruebe que dicha pared a lo largo de todo su trazado tiene la naturaleza medianera, bien porque haya quedado constituida por título, bien porque en defecto de título, sea aplicable a cada uno de los tramos alguno de los signos favorables a la presunción de medianería. En relación al primer tramo, que se extiende desde el fondo de ambos patios, en los que comienza la pared, hasta su terminación en el brocal del pozo común existente en ambos patios es aplicable el signo favorable a la presunción legal, pues dicho primer tramo es una pared divisoria de jardines o corrales situados en poblado, y también considera medianero le tercer tramo. Sin embargo, respecto al segundo tramo, comprendido entre el punto donde termina el primer tamo y la fachada trasera de la casa del actor, no puede sostenerse el carácter medianero al ser aplicable el signo exterior contrario del Art. 573.4º C.C ., pues sufre las cargas de carreras, pisos y armaduras de una de las fincas y no de la contigua. Ello es así, porque en este segundo tramo existen en realidad dos paredes, una originaria, pared divisoria cuyo total espesor está ocupada por una dependencia destinada a baño en la vivienda del actor, sufriendo la carga de dicha dependencia, y otra, de nueva construcción, levantada en el patio de la vivienda del demandado, paralela a la anterior.

4º) El acto de perturbación que se imputa al demandado es haber procedido a ocupar en el tramo de la pared divisoria de las viviendas la totalidad del espesor del muro medianero, al dar mayor altura a dicha pared medianera en las obras realizadas. Sin embargo, entiende el apelante que dicho acto de perturbación es inexistente, pues no ha ocupado la totalidad del espesor del muro, sino que tan sólo ha sobrepasado el eje de la pared ocupando no los 25 cm. que tiene de ancho esa mitad, sino tan sólo una parte de ella, entre 9 a 12 cm. Ello no es contrario a Derecho, sino que se ajusta a la jurisprudencia, pues los medianeros son condueños de toda la pared, en todo su espesor y altura, por ello la mayor altura que de un medianero debe ocupar todo el espesor, pudiendo el medianero que no contribuyó adquirir en la mayor altura los derechos de medianería.

5º) Respecto a la acción negatoria de servidumbre de vertiente de tejado y de vuelo, estimada en la sentencia recurrida la considera improcedente, por no concurrir los requisitos legales de dichas acciones, concretamente, el actor no prueba la perturbación de una y otra servidumbre, pues el informe pericial acredita que las aguas de lluvia que caen sobre el faldón delantero de la cubierta de la casa son conducidas por medio de canalones a la calle pública, y las aguas de lluvia que caen sobre el faldón trasero son conducidas al patio de la propia casa del demandado, y por el canalón objeto de la acción - fotografía núm. 5 de la demanda- sólo circulan las aguas de lluvia que caen sobre la cubierta de la casa del propio actor, siendo conducidas por el canalón al pozo común existente en los patios de ambos inmuebles. En relación con la Servidumbre de Vuelo, el actor debe probar que el demandado pretende constituir una servidumbre, gravando el inmueble y consistiría en la instalación por el demandado de canalones de conducción de aguas pluviales ocupando el vuelo de la vivienda del actor, siendo necesario que hayan sido instalados por el demandado, y nada de ello sucede, pues no existe ni un solo canalón en el inmueble del demandado que conduzca hasta la casa del actor, pues el único canalón que ocupa el vuelo de la vivienda del actor es el que aparece en la fotografía núm. 5 de la demanda, pero éste canalón no conlleva la imposición por vía de hecho de pretender gravar la finca colindante con un derecho real.

6º) La Juzgadora de instancia al amparo del principio "Iura Novit Curia" introduce en el proceso una acción reivindicatoria que no ha sido ejercitada por el actor, condenando al demandado en base a la misma. No es suficiente que el actor cite en la demanda el Art. 394 C.C . para entender que ejercita una acción reivindicatoria sobre el canalón, pues en ningún momento cita dicha acción.

7º) Indebida inaplicación del Art. 394.1 LEC , pues incluso, en el supuesto de que desestimasen los anteriores motivos, procede revocar el pronunciamiento relativo a la condena en costas, declarando en su lugar, respecto a las costas de la instancia que cada parte litigante satisfará sus propias costas, y las costas comunes por mitad. Ello es así, porque la demanda ha sido estimada parcialmente, como se dice en la sentencia recurrida, en el Fundamento de Derecho Tercero, donde se reconoce que no concurren los requisitos precisos para la estimación de la Acción Negatoria de Servidumbre de Vertiente de Tejados y para la estimación de la Acción Negatoria de Servidumbre de Vuelo, ejercitadas en la Demanda. Termina solicitando la revocación de la sentencia y la desestimación de la demanda, y subsidiariamente, se revoque respecto a la imposición de costas al demandado.

A dicho recurso se opuso la parte contraria, solicitando la confirmación de l sentencia.

SEGUNDO.- Centrados los términos del recurso, para la adecuada resolución del mismo seguiremos el mismo orden de los motivos alegados, si bien, debemos comenzar diciendo, que los hechos y las pretensiones formuladas son mucho más simples de lo que postula el demandado, procediendo al análisis de cada una de la acciones por separado y las pruebas que las avalan.

Se alega en el primer motivo, que según el informe del perito judicial, la nueva construcción efectuada por el demandado no invade la totalidad del espesor del muro medianero, pues sólo ha sobrepasado el eje ideal de la medianería en una parte de la anchura total que es de 25 cm. concretamente, una anchura de 9 y 12 cm. no habiendo ocupado el resto de la parte correspondiente al actor. Además, dicha ocupación parcial no se ha producido a lo largo de todo el trazado de la pared medianera divisoria de ambas viviendas sino de una parte del mismo, la correspondiente a las tres habitaciones situadas en la parte izquierda entrando del pasillo de la vivienda del demandado. Véanse los planos y fotografías adjuntas al informe emitido pro el perito de designación judicial.

En los hechos y suplico de la demanda se alude a la invasión efectuada por el demandado en la pared medianera que separa ambos predios, a consecuencia de la nueva construcción realizada, que en una parte ha ocupado la totalidad del espesor del muro medianero, debiendo ejecutar las obras necesarias, para derribar lo indebidamente construido, reponiendo el muro al estado anterior a la ejecución de las obras, sin que la nueva construcción pueda exceder de la mitad del muro medianero. Se trata de las obras ejecutadas por el demandado en el año 2.004, cuando procedió a edificar, apoyando su obra en la pared medianera perteneciente a ambos litigantes, invadiendo la totalidad del espesor del muro.

Y en efecto, examinada la prueba pericial y las numerosas fotografías aportadas por las partes, con independencia de la actual configuración de ambos inmuebles, es lo cierto que, desde el inicio la totalidad del muro que separa ambos inmuebles tiene naturaleza medianera a tenor del Art. 572 del Código Civil , según el cual, se presume la servidumbre de medianería mientras no haya un título o signo exterior o prueba en contrario, en relación a las paredes divisorias y vallados de los edificios contiguos, y dicha presunción no ha sido desvirtuada por prueba en contrario.

Informa el mismo perito que el espesor del muro medianero es de 50cm. quedando la mitad ideal a 25 cm. habiéndose excedido el demandado al realizar las obras entre 9 y 12 cm. pero obviamente esta precisión sólo la ha podido determinar en la zona donde se efectuó la cata, más no en la parte del muro afectado por la obra nueva, pues en unas zonas la invasión es parcial, y en otras es total. No obstante, ello es indiferente, porque como hemos visto en la demanda se solicita la reposición del muro medianero en lo que se haya excedido el demandado con su obra, afectando tanto a la invasión total como a la parcial.

El motivo se desestima.

TERCERO.- En segundo lugar, la sentencia sostiene, que el objeto de la acción confesoria de servidumbre de medianería, es exclusivamente, la parte del muro que separa el interior de ambas viviendas, sin embargo, a juicio del apelante, la acción ejercitada en la demanda está referida a la totalidad de la pared divisoria y no sólo de las viviendas, es decir, a la pared divisoria de los patios y de las viviendas, desde su inicio hasta su terminación. A tal efecto, reitera que la pared que divide ambos inmuebles no es una única pared medianera, pues está integrada por tres tramos diferenciados. Un primer tramo, que se extiende desde el fondo de ambos patios, en los que comienza la pared divisoria, hasta su terminación sobre el brocal de un pozo común a ambos patios. Un segundo tramo, que comienza en el punto de terminación del primer tramo, y se extiende hasta la fachada trasera de la casa del demandado, estando compuesto, en realidad, este segundo tramo, por dos paredes distintas, una pared, correspondiente a la originaria pared divisoria, cuyo total espesor está ocupado por una dependencia de la casa del actor, destinada a baño, y otra pared, de nueva construcción, construida en el interior del patio del inmueble del demandado paralela a la anterior. Y un tercer tramo, que corresponde a la pared divisoria de la parte de los predios de los litigantes destinados a viviendas. Sin embargo, la sentencia recurrida rechaza esta tesis a la vista de la fotografía acompañada por el actor, y considera que el muro en cuestión es sólo uno y divide ambos inmuebles, lo que no debe confundirse con el hecho de que el muro tenga diferente configuración en su longitud.

Este motivo ha de correr igual suerte desestimatoria que el anterior, pues con base en las mismas pruebas periciales y las fotografías acompañadas, no existe duda alguna que la totalidad del muro que divide ambos inmuebles goza de la misma naturaleza medianera, con independencia de las obras que posteriormente se han ido realizando en ambos predios, que han afectado en mayor o menor medida a dicho muro, u ha provocado que tenga distinta configuración en varios de sus tramos, pero ello no equivale a que se trae de tres muros distintos, como erróneamente dice el apelante.

Ya hemos dicho que en los hechos y en el suplico de la demanda se alude a la invasión efectuada por el demandado en la pared medianera que separa ambos predios, a consecuencia de la nueva construcción realizada, que en una parte ha ocupado la totalidad del espesor del muro medianero, debiendo ejecutar las obras necesarias, para derribar lo indebidamente construido, reponiendo el muro al estado anterior a la ejecución de las obras, sin que la nueva construcción pueda exceder de la mitad del muro medianero. Se trata de las obras ejecutadas por el demandado en el año 2.004, cuando procedió a edificar, apoyando su obra en la pared medianera perteneciente a ambos litigantes, invadiendo la totalidad del espesor del muro. En consecuencia, la demanda se refiere única y exclusivamente a la parte del muro medianero afectado por las obras, pero no al resto del muro en el que no se ha producido invasión de la mitad que corresponde al actor, por tanto, la acción ejercitada en la demanda está referida a la parte de la pared divisoria afectada por las obras, y no a la totalidad del muro como se dice en el recurso.

CUARTO.- En el siguiente motivo, bajo la rúbrica del error en la interpretación del informe del perito de designación judicial, se reitera que la pared divisoria de los predios está integrada por los tres tramos, y el éxito de la acción confesoria de servidumbre de medianería exige que la parte actora pruebe que dicha pared a lo largo de todo su trazado tiene la naturaleza medianera, bien porque haya quedado constituida por título, bien porque en defecto de título, sea aplicable a cada uno de los tramos alguno de los signos favorables a la presunción de medianería. En relación al primer tramo, que se extiende desde el fondo de ambos patios, en los que comienza la pared, hasta su terminación en el brocal del pozo común existente en ambos patios es aplicable el signo favorable a la presunción legal, pues dicho primer tramo es una pared divisoria de jardines o corrales situados en poblado, y también considera medianero le tercer tramo. Sin embargo, respecto al segundo tramo, comprendido entre el punto donde termina el primer tamo y la fachada trasera de la casa del actor, no puede sostenerse el carácter medianero al ser aplicable el signo exterior contrario del Art. 573.4º C.C ., pues sufre las cargas de carreras, pisos y armaduras de una de las fincas y no de la contigua. Ello es así, porque en este segundo tramo existen en realidad dos paredes, una originaria, pared divisoria cuyo total espesor está ocupada por una dependencia destinada a baño en la vivienda del actor, sufriendo la carga de dicha dependencia, y otra, de nueva construcción, levantada en el patio de la vivienda del demandado, paralela a la anterior.

Como bien dice la sentencia recurrida, el muro medianero es solo uno y divide las propiedades de ambos litigantes, con independencia que el muro tenga diferente configuración en su longitud derivada de las distintas obras realizadas a lo largo de los años en ambos inmuebles, limitándose la demanda a la parte del muro medianero invadido por las obras efectuadas por el demandado.

El motivo se desestima al no existir error en la valoración de la prueba pericial.

QUINTO.- El acto de perturbación que se imputa al demandado es haber procedido a ocupar en el tramo de la pared divisoria de las viviendas la totalidad del espesor del muro medianero, al dar mayor altura a dicha pared medianera en las obras realizadas. Sin embargo, entiende el apelante que dicho acto de perturbación es inexistente, pues no ha ocupado la totalidad del espesor del muro, sino que tan sólo ha sobrepasado el eje de la pared ocupando no los 25 cm. que tiene de ancho esa mitad, sino tan sólo una parte de ella, entre 9 a 12 cm. Ello no es contrario a Derecho, sino que se ajusta a la jurisprudencia, pues los medianeros son condueños de toda la pared, en todo su espesor y altura, por ello la mayor altura que de un medianero debe ocupar todo el espesor, pudiendo el medianero que no contribuyó adquirir en la mayor altura los derechos de medianería.

Ya hemos dicho, que según las abundantes pruebas practicadas, las obras realizadas por el demandado ocupan, en unas zonas, la totalidad del grosor del muro medianero, y en otras, exceden de la mitad entre 9 y 12cm, pero no es de aplicación el Art. 577 C.C . que autoriza a todo propietario alzar la pared medianera, haciéndolo a sus expensas e indemnizando los perjuicios que se ocasionen con la obra aunque sean temporales. Las obras ejecutadas por el demandado no tiene encaje en dicho precepto, pues no se ha limitado a alzar la pared manteniendo su carácter medianero, sino que como consta en el informe pericial adjunto a la demanda la invasión del espesor del muro medianero provoca que la vivienda propiedad del actor tenga impedido el aprovechamiento y uso del citado muro medianero dentro de los limites de su predio, si en un futuro el propietario de la citada vivienda tuviera que realizar obras de ampliación.

En consecuencia, procede rechazar todos los motivos del recurso relativos a la acción confesoria de medianería, al haberse acreditado que el recurrente ha invadido con la nueva construcción la totalidad del espesor del muro medianero, en unos tramos, y entre 9 y 12 cm. en otros, impidiendo el uso que de dicho muro medianero corresponde al actor, por ello, deberá ejecutar las oras que sean necesarias, derribando lo indebidamente construido, y no lo ejecutado correctamente, respetando el eje longitudinal medio del muro medianero.

SEXTO.- Respecto a la acción negatoria de servidumbre de vertiente de tejado y de vuelo, alega que no concurren los requisitos legales de dichas acciones, concretamente, dice que el actor no prueba la perturbación de una y otra servidumbre, pues el informe pericial acredita que las aguas de lluvia que caen sobre el faldón delantero de la cubierta de la casa son conducidas por medio de canalones a la calle pública, y las aguas de lluvia que caen sobre el faldón trasero son conducidas al patio de la propia casa del demandado, y por el canalón objeto de la acción - fotografía núm. 5 de la demanda- sólo circulan las aguas de lluvia que caen sobre la cubierta de la casa del propio actor, siendo conducidas por el canalón al pozo común existente en los patios de ambos inmuebles. Efectivamente es así, y por ello la sentencia recurrida desestima la acción negatoria de servidumbre de vertiente de tejados.

SÉPTIMO.- En relación con la servidumbre de vuelo, alega el apelante que el actor debe probar que el demandado pretende constituir una servidumbre, gravando el inmueble y consistiría en la instalación por el demandado de canalones de conducción de aguas pluviales ocupando el vuelo de la vivienda del actor, siendo necesario que hayan sido instalados por el demandado, y nada de ello sucede, pues no existe ni un solo canalón en el inmueble del demandado que conduzca hasta la casa del actor, pues el único canalón que ocupa el vuelo de la vivienda del actor es el que aparece en la fotografía núm. 5 de la demanda, pero éste canalón no conlleva la imposición por vía de hecho de pretender gravar la finca colindante con un derecho real.

Pues bien, respecto a la acción negatoria de servidumbre de vuelo, se dice en la sentencia recurrida que el derecho de vuelo reconocido en el Art. 350 del CC lleva aparejado para su titular la facultad de defensa y exclusión frente a quien lo ataca o perturba invadiendo tanto lo que está sobre la superficie edificada como debajo de ésta, estimando acreditado que entre las obras realizadas por el demandado en el año 2004, se encuentra la instalación de un sistema de canalización de aguas pluviales sobre el inmueble del actor. Y en efecto, según los informes periciales y fotografías acompañadas, el demandado ha instalado un canalón visto que vuela sobre la vivienda propiedad del actor, que obviamente no tiene porqué soportar, no siendo cierto que hubiera prestado su consentimiento para que el demandado instale el referido canalón sobre su tejado, y con independencia de los preceptos que se apliquen, es lo cierto, que la invasión en la propiedad ajena, construyendo sobre la misma una canalón de recogida y conducción de aguas pluviales, conlleva, como se pide en la demanda y se acuerda en la sentencia, la condena del demandado a ejecutar las obras que sean necesarias para retirar la canalización de las aguas pluviales construida sobre el inmueble propiedad del actor, invadiendo el vuelo del mismo.

Con independencia del mayor o menor acierto en las expresiones utilizadas por la perito, Sra. Enma , cuando se refiere a ésta servidumbre, dice, en plena sintonía con las fotografías, que el demandado ha colocado un canalón visto de sección semicircular de cinc, que vuela de forma clara sobre la propiedad colindante, y que limitaría la posibilidad de elevación del inmueble en dicha zona.

Examinada la demanda es cierto que no se ha ejercitado una acción reivindicatoria, como tal, para defender la propiedad frente a la colocación del canalón en el inmueble ajeno, pero sí se cita en la demanda, entre otros preceptos, el Art. 394 C.C . y en base a dicha cita, la Juzgadora ha aplicado a los hechos de la demanda dicho precepto, además de autorizarlo el principio "Iuris Novit Curia", sin que ello constituya alteración de la causa de pedir, pues insistimos los hechos son los mismos.

Los motivos examinados se desestiman.

OCTAVO.- Finalmente, alega indebida inaplicación del Art. 394.1 LEC , pues procede revocar el pronunciamiento relativo a la condena en costas, declarando en su lugar, que cada parte litigante satisfará sus propias costas, y las costas comunes por mitad, y ello, porque la demanda ha sido estimada parcialmente.

En efecto, como hemos dicho en la demanda se ejercitan tres acciones, y una de ellas ha sido desestimada, de ahí, que el fallo de la sentencia diga que estima parcialmente la demanda, y de conformidad con el Art. 394 LEC , en los supuestos de estimación parcial, como es el caso, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, procediendo estimar el motivo y revocar la sentencia en este particular de las costas.

NOVENO.- De conformidad con el Art. 398 en relación del Art. 394, ambos de la L.E.C . las costas de esta alzada no se imponen a ninguna de las partes al estimarse en parte el recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Braulio contra la sentencia núm. 58/09 de fecha 1 de junio dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Trujillo en autos núm. 81/08 , de los que éste rollo dimana, y en su virtud, REVOCAMOS PARCIALMENTE expresada resolución, en el único sentido de no imponer las costas de la instancia a ninguna de las partes.

No se hace especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha,, con mi asistencia, como Secretaria. Certifico.

DILIGENCIA.- Seguidamente se dedujo testimonio para el Rollo de Sala. Certifico.