Sentencia Civil Nº 437/2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 530/2009 de 17 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00437/2009

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 530/09

Asunto: MODIFICACIÓN MEDIDAS DEFINITIVAS Nº 582/08

Procedencia: JDO. DE 1ª INSTANCIA Nº 2 TUI

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

Dª Mª BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.437

En Pontevedra a diecisiete de septiembre de dos mil nueve.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de modificación medidas definitivas nº 582/08, procedentes del Jdo. de 1ª Instancia nº 2 de Tui, a los que ha correspondido el Rollo núm. 530/09, en los que aparece como parte apelante-demandada: Dª. Elisenda , no personada en esta alzada, y como parte apelado-demandante: D. Faustino , representado por la Procuradora D. Mª DEL AMOR ANGULO GASCÓN, y asistido por el Letrado D. ALBERTO ALONSO CEREZAL; y el MINISTERIO FISCAL, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Tui, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Estimar parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Manuel Carlos Diz Guedes, actuando nombre y representación de D. Faustino contra Dña. Elisenda , representada por la Procuradora Dª Mª Teresa Muiños Torrado y, en consecuencia, hago los siguientes pronunciamientos que modifican las medidas definitivas adoptadas en la sentencia de divorcio de 2 de noviembre de 2007 :

1º Se reduce la pensión de alimentos que el padre habrá de asumir a favor de los hijos a la cuantía de 360 euros mensuales, por haberse trasladado el hijo mayor de edad Adrián a vivir al domicilio paterno.

La pensión se continuará abonando del modo que venía realzándose dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designase la madre y será revisable anualmente en función de las variaciones que experimente el IPC.

2º Se modifica el régimen de comunicaciones y visitas que el padre tiene atribuido respecto a sus hijos menores de edad Aitor y Aaron de fines de semana alternos, de modo que el padre recogerá a los hijos en el domicilio materno a las 11 horas del viernes y los reintegrará al mismo a las 20.00 horas del domingo.

3º No ha lugar a modificar el régimen de visitas en los periodos de vacaciones de verano.

4º No se establece régimen de visitas ni otro pronunciamiento relativo al mayor de edad Adrián.

No se hace especial pronunciamiento en costas."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Dª Elisenda se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día 17.09.09 para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas adoptadas en sentencia de divorcio, reduciendo la pensión de alimentos a cargo del padre de 540 euros a 360, en correspondencia a que uno de los tres hijos, Adrian, ya mayor de edad, ha pasado a residir con su padre, y modificando el régimen de visitas respecto del padre con sus dos hijos menores de forma que el fin de semana alterno que los tiene en su compañía pase a recogerlos el sábado a las 11,00 horas, y no a las 20,00 horas del viernes.

Contra estos pronunciamientos interpone recurso de apelación la ex esposa. Respecto del pronunciamiento sobre la reducción de alimentos señala que su hijo a pesar de ser mayor de edad no es independiente económicamente y que ella contribuye también a su alimentación, vestido y cuidado. En cuanto al segundo pronunciamiento sostiene que no han variado las circunstancias que justificaron fijar el horario del régimen de visitas, siendo el único propósito del demandante "fastidiarla".

SEGUNDO.- Ha quedado plenamente acreditado que el hijo Adrian, desde junio de 2008 ha pasado a residir con su padre, haciéndose éste cargo de sus gastos y atención en su sentido más amplio. Por lo tanto no es que se han modificado sustancialmente las circunstancias de hecho que justificaban el pago de la pensión sino que, siendo obligación del padre alimentar al hijo, tal obligación, como establece expresamente el art. 149 CC , el obligado a prestar alimentos, podrá, a su elección, satisfacerlos, o pagando la pensión que se fije, o recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos. Lo que cambia no es la obligación de alimentos sino la forma de prestarla, lo que en el presente caso está suficientemente justificado. No puede ser obstáculo las alegaciones genéricas e imprecisas de la madre acerca de su contribución a su alimentación, vestido y cuidado, que no se concreta más que en proporcionarle transporte algunos días, pero ni consta en materia de alimentación (habitualmente no come con ella y sus hermanos sino con sus abuelos, como declaró el propio Adrian en el acto de la vista), ni en vestido u otros menesteres relacionados con sus necesidades básicas, que son cubiertas por el demandante.

TERCERO.- En cuanto al horario del régimen de visitas el padre sostiene que le resulta imposible cumplir con la recogida de los dos hijos menores la tarde del viernes a las 20,00 horas porque o bien está trabajando, y la semana que no trabaja la tarde del viernes tiene que abrir el restaurante a las 5,00 de la madrugada. La apelante sostiene que no le resulta imposible, y siendo él el dueño del negocio puede alterar los horarios al tener personal suficiente, pero además porque estas circunstancias ya existían cuando se adoptó la medida, de forma que no se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias que exige el art. 775.1 LEC como presupuesto para la modificación de medidas definitivas.

Hemos de señalar que, como reiteradamente viene señalando la jurisprudencia menor, la alteración de circunstancias para ser tenidas en cuenta ha de revestir una serie de requisitos: "Tales como que sean verdaderamente trascendentes, y no de escasa o relativa importancia; permanentes o duraderas y no coyunturales o transitorias; que no sean imputables a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituidas con finalidad de fraude; y, por último, que sean posteriores y no previstas por los cónyuges o el juzgador en el momento en que fueron establecidas. Es, por ello, que la revisión postulada por el demandante se encuentra condicionada a la demostración, por su parte, que la mentada alteración ha tenido lugar, es decir, que nuevas circunstancias han generado una variación de la precedente situación contemplada en la sentencia de separación y esta doctrina es la seguida por las Sentencias de 14 de diciembre de 1998 de la AP de Vizcaya, 9 de marzo de 1998 de la AP de Ciudad Real y 23 de noviembre de 1998 de la AP de Zaragoza, AP Alicante de 17 de septiembre de 1998; AP Madrid 2 de octubre de 1998, AP Albacete de 20 junio 1998; AP Asturias de 14 de octubre de 1998, AP Valencia de 24 de abril de 1998 , entre otras muchas".

Efectivamente, tanto el actual art. 775.1 LEC como el art. 91 CC exigen una alteración sustancial de las circunstancias para modificar las medidas definitivas adoptadas en sentencia de separación o de divorcio.

En este sentido se exige, como se desprende de la jurisprudencia citada que: los hechos en que base la demanda se hayan producido con posterioridad al dictado de la sentencia cuyas medidas se pretenden modificar; que la variación tenga relevancia legal y entidad suficiente como para justificar la modificación pretendida; que el cambio de circunstancias sea permanente; que se trate de circunstancias ajenas a la voluntad del que solicita la modificación.

Ahora bien, en el ámbito del Derecho de Familia, y concretamente en la relación paterna filial, debe atenderse a interpretaciones flexibles, siempre presididas por el principio del "favor filii", el interés de los hijos. En este sentido, en el supuesto enjuiciado, es cierto que, aparentemente, la situación de hecho sigue siendo la misma, no existiendo una alteración sustancial. Sin embargo han quedado debidamente acreditados los horarios laborales del demandante. Para evitar dudas se desprende del propio interrogatorio del hijo de ambos que ahora convive con el demandante, de forma que debe estimarse acreditado que ya trabaje de tarde como de mañana, o bien le resulta imposible recoger a los niños a las 20,00 horas del viernes, o bien, si está de mañana, tiene que abrir sobre las 5,00 horas su establecimiento, lo que determinaría dejar solos en su domicilio a sus hijos hasta que pudiera regresar horas más tarde.

Estos hechos no fueron valorados suficientemente por las partes en aquél momento, ni fueron objeto de controversia ante el Tribunal, pero el paso del tiempo ha puesto en evidencia la imposibilidad de su cumplimiento. Es más, su imposición coactiva podría derivar en perjuicio de los hijos menores que durante varias horas quedarían desasistidos. No puede hablarse en este caso de que el obstáculo laboral sea caprichoso o encubra alguna dejación de obligaciones por parte del padre. Por el contrario, la apelante no da ningún argumento sólido ni razonable para oponerse a la modificación de la medida. De hecho en ningún momento llegó a cumplirse la recogida los viernes, sino que siempre se produjo el sábado desde la adopción de las medidas, como es reconocido por las partes.

Es precisamente esa imposibilidad de cumplimiento constatada con posterioridad al acuerdo de la medida la que, en el presente caso, debe considerarse como hecho nuevo que altera las circunstancias preexistentes, y aconseja su modificación.

CUARTO.- No ha lugar a especial imposición de costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Elisenda contra la sentencia de fecha 6 de febrero de 2008 dictada por el Juzgado de Primera Instancia 2 Tui en el proceso de modificación de medidas definitivas nº 582/08.

Todo ello sin expresa imposición de costas.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.