Sentencia Civil Nº 437/2009, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 148/2009 de 21 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

ROLLO NUM. 148/2009

ORDINARIO NUM. 560/2005

REUS NUM. TRES

S E N T E N C I A NUM.

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

Dª Mª Pilar Aguilar Vallino

D. Manuel Díaz Muyor

En Tarragona, a 21 de diciembre de 2009.

Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Erasmo representado por el Procuradora Sr. Farré y defendido por el Letrado Sr. Prat Altarriba, en el Rollo nº 148/2009, derivado del Ordinario Nº 560/05 del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Reus, al que se opuso Pio , representado por el Procurador Sr. Elias Arcalis y defendido por el Letrado Sr. Mencos.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y

PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: "ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda formulada por el Procurador Sr. Hugas Segarra, en nombre y representación de D. Pio , contra D. Erasmo condenando al demandado a abonar a la parte actora la cantidad de 4.000 euros, mas los intereses legales desde la fecha de la interposición de la demanda, con expresa condena en cuanto a las costas causadas".

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por Erasmo en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulasen adhesión o se opusieran al mismo, por Pio se formulÓ oposición.

CUARTO.- Por la parte apelante se solicito el recibimiento a prueba y la practica de pericia, a lo que se opuso la parte apelada y se resolvió por auto desestimatorio de 4/5/2009 , que no recurrido devino firme

QUINTO.- En la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. Antonio Carril Pan.

Fundamentos

PRIMERO.- La apelacion se alza contra la sentencia que condena a la apelante a indemnizar al actor por los daños causados por la empresa constructora de su vivienda en el muro de cierre de la finca del demandante, y lo hace invocando la nulidad de actuaciones por vulneración de los artículos 137 y 193.3 de la LEC , infracción del principio dispositivo, improcedencia de los informes periciales extraprocesales, error en la valoración de la prueba, ausencia de responsabilidad in eligendo o in vigilando y de nexo causal.

SEGUNDO.- El primer motivo de apelación pretende se declare al nulidad de la sentencia de instancia por infracción de lo dispuesto en los artículos 137 y 193.3 de la LEC , dado que, declarada la nulidad de la actuaciones para repetir la vista conservando la validez de las que no se vieran afectadas por la nulidad en sentencia de este Tribunal de 14 de enero de 2008 , se procedió a realizar una nueva vista por una Juez distinta a la que había actuado anteriormente, y al dictar la sentencia que es objeto de apelación la Juez tuvo en consideración para hacerlo no únicamente las pruebas practicadas en la nueva vista sino también las de la vista anterior declarada nula.

El artículo 137 de la LEC consagra el principio de inmediación obligando al Juez a estar presente en las pruebas a practicar, que han de llevarse a cabo contradictoria y públicamente, disponiendo ese artículo en su número 2 que la infracción de lo dispuesto determina la nulidad de pleno derecho de las correspondientes actuaciones, principio que se reproduce en el art. 194 al imponer a la Juez que asistió a la vista la obligación de redactar y firmar la sentencia que de ella se derive, lo que es consecuencia de que la LEC vigente consagra un proceso declarativo en el que la inmediación y oralidad son principios esenciales y básicos, y así el art. 289 , reforzando el referido principio de inmediación, señala que será inexcusable la presencia judicial en las pruebas que expresamente refiere.

En el caso de autos la Juez de instancia no estuvo presente a las pruebas que se practicaron en la vista que se declaró nula, y, por tanto no tuvo la necesaria inmediación de su práctica, por lo que no podía tenerlas en consideración al dictar sentencia, pues ni las presenció ni las mismas fueron reproducidas ni introducidas como documental a propuestas de alguna de las partes en la vista por ella presidida, pese a lo que la Juez recurre a las pruebas practicadas en el referida vista constituyéndolas en elementos determinantes de su decisión. Así en el fundamento 2 de su resolución señala que el demandado en la declaración de la primera vista manifestó que se ocupaba él personalmente de controlar y dirigir las obras, y que no se podía apoyar nada sobre ese muro (folio 291 final), lo que tiene una evidente trascendencia, cabe calificarla como decisiva, para la determinación de la responsabilidad que se le imputa por el actor. En párrafo posterior del mismo fundamento reitera que el demandado reconoció en el primer interrogatorio que se dijo que el muro objeto del litigio es de cerramiento y no de carga (folio 292 párrafo 3). En el folio 293 -2º párrafo señala que el testigo reconoció en su primera declaración, si bien en la segunda parecía no recordar que había informado de ello.

De lo reflejado resulta claro y manifiesto que la sentencia recurrida se dictó en consideración de pruebas que no se practicaron en la vista presididas por la Juez a quo, y que esas pruebas tuvieron importancia en la decisión por ella adoptada, determinándola en puntos decisivos, lo que supone la infracción del principio de inmediación y la causación de indefensión a la parte apelante al basarse en pruebas que no fueron practicadas en forma para poder fundamentar la resolución recurrida, lo que ha provocado el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del apelante demandado.

De conformidad con lo señalado y teniendo en cuenta que la infracción procesal cometida tuvo lugar al dictar sentencia la Juez a quo en consideración a pruebas no practicadas en su presencia, en sometimiento a lo dispuesto en el art. 465.2 de la LEC , que ordena que si la infracción procesal alegada se hubiere cometido al dictar sentencia en primera instancia, el tribunal de apelación, tras revocar la sentencia apelada, resolverá la cuestión o cuestiones que fueran objeto del proceso, se impone la revocación de la sentencia recurrida y proceder a dictar sentencia en base exclusivamente a las pruebas que se practicaron en la juicio celebrado el 14 de octubre de 2008 .

CUARTO.- Dado que los motivos de apelación 2, 3, 4 y 6 han tenido resolución ya al ocuparnos el supuesto anterior o al decidirse respecto del recibimiento a prueba, procede dar respuesta al 5º de los motivos alegados referidos a la improcedencia de informes periciales extraprocesales. En el se invoca que los informes aportados por el actor fueron realizados antes de la interposición de la demanda, el 11 de noviembre y el 21 de julio de 2004, y la demanda se presentó el 21 de septiembre de 2005, por lo que, considera el apelante, conforme a la doctrina del TS los informes que constituyen una prueba preconstituida y extraprocesal, no pueden tener el reconocimiento de prueba pericial, invocando en apoyo de esa doctrina la sentencia del TS de 2/12/1994 .

El motivo se rechaza por fundarse en doctrina jurisprudencia derivada de la regulación procesal anterior a la vigente LEC 1/ 2000, que en su art, 335 dispone la aportación de los dictámenes de los que las partes dispongan, y el art. 336 se ocupa expresamente de esa aportación con la demanda, por lo que la aportación de los dictámenes periciales con la demanda y contestación pasó a ser una exigencia del la vigente LEC, poniendo así término al rechazo que con anterioridad se efectuaba de los realizados fuera del proceso.

QUINTO.- El octavo motivo está referido a la ausencia de responsabilidad in eligendo o in vigilando y a la ausencia de nexo causal, todo lo que la apelación centra en la consideración de que, pese a los informes periciales aportados y debido al rechazo que de los mismos efectuó, la falta de responsabilidad se ampara en que el muro no era de cierre sino de contención y cierre, y en que si la obra ha causado algún daño no debería responder de ellos el demandado sino la constructora que ejecutó la obra y originó el daño.

El primer alegato ha de perecer dado que los dictámenes aportados por el actor resultan plenamente eficaces y los mismos acreditan que el muro era de cierre, unido a que el demandado se había comprometido expresamente en el acto de conciliación celebrado con el actor y su hermano a no causar daño alguno al muro.

El segundo alegato se ampara en la doctrina reiterada y constante del TS según la que "por lo general no puede decirse que quién encarga cierta obra a una empresa autónoma en su organización y medios y con asunción de los riesgos inherentes al cometido que desempeñan deba de responder por los daños causados por los empleados de esta". Descartada pues esta responsabilidad, la de los propietarios, ha de incardinarse en el propio art. 1902 EDL 1889/1 y cifrarla en la llamada culpa "in eligendo" como se expone por la sentencia recurrida, situación que no se da, en cuanto es claro que con arreglo al acaecer normal y cotidiano, los recurridos actuaron con la diligencia debida cuando encargaron a una Dirección Facultativa Colegiada integrada por un Arquitecto superior y un Aparejador para que, como dice la sentencia recurrida, llevaran a efecto la dirección, vigilancia y supervisión de las obras de cimentación del solar, al mismo tiempo que contrataron con una sociedad especializada "H., S.A.", la realización de las obras (sent. de 18/3/2000). En la sentencia de 20/11/2007 se dice: Tampoco han tenido intervención en la dirección y ejecución de los trabajos, puesto que ninguna se reservaron, ni tienen el deber de conocer la situación de riesgo que pudiera conllevar en razón al estado del inmueble, limitándose a contratar su ejecución a personas capacitadas y con suficientes conocimientos para un ejercicio normalmente correcto de la "lex artis", como son el Arquitecto, el Aparejador y la Constructora, con los que ninguna relación de dependencia o subordinación tienen susceptible de incardinarse en el artículo 1903, de tal forma que cada uno asume los resultados de su propia actividad. De esa doctrina se deriva que la exclusión se relaciona con supuestos de obras mayores en las que el dueño confía, por su entidad, la ejecución a empresas que asumen con exclusividad la ejecución de la obra sin intervención alguna del propietario, y en el caso de autos no es esa la situación que se deriva de las pruebas practicadas en el juicio a considerar, pues de ellas únicamente consta la existencia de una obra menor, como es la ejecución de un muro de cierre de una finca, de una empresa constructora, cuyo legal representante manifestó relacionarse con una arquitecto, sin especificar si ello se refirió a la ejecución de la vivienda o del muro, que tampoco sabemos si estaba incluido en el proyecto de obra o no, pero como es bien sabido este tipo de profesional tiene encomendada el proyecto y ejecución de la obra, pero no la vigilancia directa de su realización, lo que es propio de los arquitectos técnicos, técnico que no consta existiera en la obra, como tampoco consta cuales fueron las reales funciones de la arquitecto y si la misma visitaba o no la obra. Por otro lado no cabe olvidar que el referido legal representante de la constructora manifestó en el segundo juicio que el demandado acudía a la obra cada día o cada dos días y que controlaba la misma, lo que unido a que él expresamente se había obligado en el acto de conciliación a respetar el muro y se obligó a no efectuar ningún aprovechamiento ni apoyo en el mismo (folio 17), lo que le obligaba a una especial diligencia que se traducía en una especial vigilancia o en unas claras y específicas instrucciones a los constructores para cumplir con su especial compromiso, nada de lo que consta haya tenido lugar, pues pese a sus visitas frecuentes y a tenor de las pruebas realmente practicadas en el juicio, lo cierto es que consta por los informes periciales y por las fotografías obrantes a folios 14, 15 y 16, que el muro del actor sufrió daños y que los mismos son consecuencia del empuje lateral al apoyarse el muro del demandado directamente en el del actor, según manifestación expresa del perito Sr. Blas en el juicio, se impone rechazar el motivo, al tiempo que cabe destacar que la conducta extraprocesal del demandante, ocultando en todo momento antes del inicio del proceso la identificación de la constructora y de los técnicos, a pesar de los requerimientos cursados por el actor en solicitud de la compañía aseguradora del demandado (folios 22 a 28), no pueden pasarse por alto como determinantes de una falta de buena fe procesal que justifica la demanda exclusiva del propietario de la obra por ser el único que conocía el actor, lo que justifica la demanda contra el mismo. Por todo ello el motivo se rechaza.

SEXTO.- Por lo que se refiere a la cuantificación de la indemnización establecida en la sentencia de instancia, su impugnación en la apelacion se basa en reproches de falta de determinación y en protestas de imprecisión, pero la verdad es que la pericial del tasador de siniestros de la aseguradora del actor, que es un técnico en la materia, no ha sido desvirtuada por prueba alguna aportada por la parte apelante, y las opiniones o alegatos de apelacion no pueden actuar de contraprueba, por lo que procede la condena de la parte demandada al pago de la suma reclamada por la demanda y fijada por la pericial practicada en el juicio.

SÉPTIMO.- Que la estimación en parte del recurso planteado obliga a no hacer imposición de costas al recurrente por disposición del art. 398 de la L.Enj.Civil, procediendoa la imposición de las de primera instancia al amparo del art. 394 L.E.C..

VISTOS los preceptos legales y demás aplicables.

Fallo

Que con revocación de la sentencia de instancia, declaramos HABER LUGAR:

1º A la estimación de la demanda y la condena del demandado al pago de 4.000.-euros a la actora, más los intereses legales desde la fecha de la interposición de la demanda.

2º Condenamos a la parte actora al pago de las costas de 1ª instancia.

3º No procede hacer imposición de las costas de esta apelación.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.