Sentencia Civil Nº 437/2010, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 365/2010 de 04 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

SENTENCIA Nº 437/10

Iltmos. Sres.:

Presidente : D. Julio Calvet Botella

Magistrado: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: Dª Encarnación Caturla Juan

En la ciudad de Elche, a cuatro de noviembre de dos mil diez.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 835/06, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada D. Anibal , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a Almansa Rodriguez y dirigida por el Letrado Sr/a. Botella Bernabeu, y como apelada la parte demandante Doña Elisabeth , representada por el Procurador Sr/a. Tormo Moratalla y dirigida por el Letrado Sr/a. González Diaz de Rábago, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número 3 de Orihuela en los referidos autos, se dictó Sentencia con fecha 7/9/09 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimo íntegramente la demanda interpuesta por el procurador Sr. Martinez Gilabert en nombre y representación de Doña Elisabeth frente a D. Anibal representado por la Procuradora Sra. Fernández Montoliu, en el sentido de privar de la patria potestad a D. Anibal que ostentaba sobre su hija Magdalena, manteniendo a Doña Elisabeth como guardadora de hecho de la menor , todo ello con imposición de costas al demandado."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 365/10, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la Sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 3/11/10.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Valero Diez.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna el recurrente la resolución de instancia que acuerda la privación de la patria potestad de su hija, en que la falta de contribución económica y visitas a la misma, tiene su fundamento en el alto grado de conflictividad habido entre los progenitores y su entorno familiar, unido a la distancia geográfica y a su precaria situación económica, por lo que no merece tan drástica medida.

Sobre este tipo de controversias se ha pronunciado en diferentes ocasiones el Tribunal Supremo , pudiéndose recordar la S.T.S. de 12 de julio de 2004, cuando dice que "El artículo 170 del Código Civil vincula al incumplimiento de los deberes que integran el contenido de la patria potestad la privación total o parcial de la misma, respecto del padre o madre incumplidor. Dicha privación , sin embargo , no constituye una consecuencia necesaria o inevitable del incumplimiento, sino sólo posible, en función de las circunstancias concurrentes en cada caso y siempre en beneficio del menor ( sentencia de 31 de diciembre de 1.996 ). Ese carácter discrecional de la medida, que reduce el ámbito del control casacional de su aplicación por los Tribunales de instancia ( Sentencias de 11 de octubre de 1.991, 20 de enero de 1.993 y 5 de marzo de 1.998 ), no es , sin embargo, absoluto ya que la norma establece unos límites que la decisión ha de respetar.

De un lado , la medida ha de adoptarse en beneficio de los hijos. Así lo establece el artículo 39.2 de la Constitución Española, en cuanto impone a los poderes públicos una actuación que asegure la protección integral de aquellos. Lo propio hacen los artículos del Código Civil 154, en cuanto exige un ejercicio de la patria potestad en interés de los mismos, y 170.2, que condiciona la recuperación de la patria potestad al beneficio de ellos.

De otro lado, la privación de la patria potestad , total o parcial, no constituye una sanción perpetua, sino condicionada (tampoco necesariamente) a la persistencia de la causa que la motivó, como establece el artículo 170.2 del Código Civil al regular la recuperación de aquella.....La Sentencia de 23 de febrero de 1.999 , igualmente mencionada por la recurrente, también casó la Sentencia de la audiencia (que había dejado sin efecto la del Juzgado) en un supuesto en que el padre demandado se había desentendido de su hija, incluso ante la grave enfermedad de la madre, causante de su fallecimiento, lo que determinó que la menor continuara conviviendo con sus tíos, que se hicieron cargo de ella.

Argumentó su decisión esta Sala poniendo de manifiesto que no puede soslayarse que durante dos años, en situación en que la gravedad conocida de la enfermedad que padecía la madre, hacía más patente el desinterés del padre , este de "facto" hizo abandono de sus deberes paterno-filiales, que, como tales , jurídicamente son irrenunciables, mientras la menor se integraba en su propio beneficio en el ámbito convivencial y familiar de sus tíos maternos. En este último sentido cabe ponderar, en discrepancia, con la Sentencia recurrida, y, conforme con los argumentos de la Sentencia de primera instancia, que el incumplimiento de los deberes del progenitor, fue causa de la integración de la niña en la familia de su madre a través de esta y de su hermana y marido, los actores).

Se trata , al fin, de decisiones determinadas por el interés del menor valorado en cada caso, a la luz de las circunstancias concurrentes....El derecho de los padres que no ejerzan la patria potestad a relacionarse con sus hijos menores está regulado en el artículo 160 del Código Civil (el 92, que ha sido el invocado por la recurrente , hace lo propio al contemplar uno de los efectos comunes a la nulidad, separación y divorcio). Establece el artículo 9.3 de la Convención sobre los Derechos del niño, de 20 de noviembre de 1.989 (ratificado el 30 de noviembre de 1.990, B.O.E. de 31 de diciembre de 1.990) que los Estados partes respetarán el Derecho del niño que esté separado de uno o de los dos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos de modo regular, salvo si ello es contrario a su interés superior. Como recuerda la Sentencia de 17 de septiembre de 1.996 , el interés del menor constituye principio inspirador de todo lo relacionado con él y vincula al Juzgador, a todos los poderes públicos e, incluso, a los padres y ciudadanos, de manera que han de adoptarse aquellas medidas que sean más adecuadas a su edad y circunstancias , para ir construyendo progresivamente el control acerca de su situación personal y proyección de futuro, evitando siempre que pueda ser manipulado y buscando, por el contrario, su formación integral y su integración familiar y social.".

La ST.S. de 11 de octubre de 2004 , señaló que "procede confirmar la Sentencia del Juzgado de Familia, que privó de la patria potestad al padre, previa consignación de que desde el día en que nació la menor, los únicos deberes que ha probado haber cumplido el padre respecto a su hija son el pago de algunas mensualidades de pensión , y ello debido a que la madre tuvo que reclamarle judicialmente alimentos para su hija.....nada de lo cual impedirá en el futuro que, en beneficio o interés de la hija, puedan los Tribunales acordar la recuperación de la patria potestad, cuando hubieren cesado las causas que motivaron la privación ( artículo 160-2 del Código civil )".

La STS de 27 de noviembre de 2003 "La protección a cargo de la familia, conforme al artículo 24 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Nueva York, 19-12-1969 ) que recoge el artículo 39 de la Constitución, en su vertiente obligatoria de Derecho-función, llevó al legislador, como dice la Sentencia de 9 de julio de 2002 , a considerar el ejercicio correcto de la patria potestad y evitar que pueda resultar contrario a los intereses de los hijos, -en el caso presente nada se demostró en forma convincente al respecto-, por lo que la aplicación del artículo 170 impone la necesidad de haberse probado en forma plena y convincente que ha concurrido efectivo y voluntario incumplimiento por parte del padre al que se pretende privar de la patria potestad y corresponde a los Tribunales, en cada caso concreto, establecer el alcance y gravedad de los incumplimientos imputados y las circunstancias concurrentes como decisivas para poder atribuir las consecuencias negativas de las acciones y omisiones denunciadas.".

SEGUNDO.- En este caso, al igual que la Resolución apelada, consideramos grave y riteradamente incumplidas las obligaciones del recurrente para con su hija inherentes a la patria potestad. Como se argumenta por el tribunal de instancia con arreglo a la prueba practicada, argumentación que aceptamos y la que nos remitimos, el demandado no se ha relacionado nunca con su hija menor desde que tenía meses , ni ha contribuido económicamente ni de ninguna otra forma a la subsistencia de la niña, sosteniendo su interés por ver y comunicarse con ella, alegando motivos carentes de la suficiente justificación tales como la actitud de la familia materna (propiciado esencialmente por su propio comportamiento como se desprende de la Sentencia recaída en el juicio de faltas número 41/04), motivos injustificados porque previamente a este proceso se siguió un juicio sobre guarda, custodia y alimentos instado por el propio demandado, en el que se estableció un régimen de visitas a favor del padre y la contribución de este último a prestar alimentos para la hija menor, pronunciamientos que nunca llegó a cumplir. Recordemos además que la propia ley procesal contiene medios suficientemente coactivos para propiciar la comunicación judicialmente acordada, medios a los que evidentemente no ha recurrido el apelante, con clara dejación de sus Derechos y obligaciones para con la menor. Máxime cuando las visitas se contemplan a través de los denominados Puntos de Encuentro , habiendo certificado el de Vigo, que don Anibal, nunca se ha presentado en el centro.

Tampoco la distancia geográfica puede considerarse en este caso un impedimento tan absoluto que impida completamente la relación con la menor, ya que en el proceso precedente sobre guarda y custodia , se estableció un régimen de visitas en consonancia con dicha circunstancia, por el que la comunicación con la menor es de un sábado y un domingo al mes. Aparte de poder comunicar libremente por vía postal o telefónica, aunque dentro de los horarios que no supongan una distorsión del ritmo debido a la menor.

Ni siquiera cuando claramente consta que dispuso de patrimonio suficiente para cumplir con sus obligaciones parentales lo hizo , pues al menos en el momento en que instó el citado procedimiento ante el Juzgado de Familia de Vigo , tenía un contrato laboral de duración indefinida, percibiendo 1500 ? al mes y tenía una vivienda, tal como constata el fundamento de Derecho tercero de la Sentencia de 19 de octubre de 2005 de la Audiencia Provincial de Pontevedra, no costando tampoco que tuviera más cargas familiares. Igualmente es difícil aceptar que después tantos años siga sin disponer de medios de vida, aunque éstos no afloren.

En definitiva, el recurrente no es merecedor de ostentar la patria potestad sobre su hija, con los Derechos que ello conlleva, cuyo uso, dados sus antecedentes violentos y de drogadicción , incluso podría ser potencialmente perjudicial para la menor que afortunadamente hoy se encuentra en un ámbito familiar muy beneficioso para la misma, cuál se desprende del informe psicosocial obrante en autos.

Todo ello sin perjuicio de su Derecho de comunicación y también de la eventual recuperación de la patria potestad en función de su comportamiento con la menor y cumplimiento de sus deberes.

Por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la Sentencia apelada.

TERCERO.- Se imponen a la parte recurrente las costas de la apelación de conformidad con lo dispuesto los artículos 394 y 398 de la LEC

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

FALLAMOS: Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Anibal, contra la Sentencia del juzgado de Primera Instancia número 3 de Orihuela, de fecha 7 septiembre 2009 , que confirmamos en su integridad. Se imponen al apelante las costas de la alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente Resolución, cabe recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición final 16ª de la L.E.C. 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06) , artículos 471 y 481 de la LEC, deberá consignarse en la "Cuenta de Depósitos y consignaciones" de este Tribunal nº 3575, al tiempo de su preparación, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales , cuando proceda.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.