Sentencia Civil Nº 437/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1113/2009 de 07 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 1113/2009 - B

DIVORCIO CONTENCIOSO (ART.770-773 LEC ) NÚM. 238/2008

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 MOLLET DEL VALLÈS

S E N T E N C I A Nº 437

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

Dª.MYRIAM SAMBOLA CABRER

D. JOAQUÍN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a siete de septiembre de dos mil diez

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso (art.770-773 Lec, número 238/2008 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 4 Mollet del Vallès, a instancia de Dª. Candelaria , representada por la Procuradora Dª. CARMEN RAMI VILLAR y asistida por la letrada Dª. RAQUEL FERNÁNDEZ BUSTAMANTE, contra D. Hilario ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 29 de octubre de 2009, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo acordar y acuerdo la disolución por divorcio del matrimonio formado por Candelaria Y Hilario , adoptando las siguientes medidas: 1.- La atribución del uso del domicilio conyugal, sito en Rambla DIRECCION000 nº NUM000 NUM001 de Mollet del Vallès, a favor de Hilario . 2.- No ha lugar a establecer ninguna cantidad en concepto de compensación económica del artículo 41 CF en favor de VIRGINIA ESCODA. 3 .- No ha lugar a establecer ninguna cantidad en concepto de pensión compensatoria del artículo 84 CF en favor de Candelaria . No procede hacer expresa imposición de costas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial .

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 7 de julio de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- En juicio verbal de divorcio contencioso instado por Dª Candelaria se dictó sentencia cuya parte dispositiva consta transcrita en los antecedentes de la presente resolución y que ha sido objeto de recurso por la demandante. Sostiene la Sra. Candelaria que la sentencia dictada en primera instancia infringe el art. 218 LEC ; al no ser congruente con las pretensiones deducidas por las partes. El demandado no se opone.

SEGUNDO.- El artículo 218 LEC establece que las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito.

Se requiere pues que entre la parte dispositiva de la resolución judicial y las pretensiones deducidas por los litigantes exista la máxima concordancia o adecuación sin que pueda concederse más de lo pedido en la demanda, ni menos de lo admitido por el demandado, ni otorgase cosa distinta de los pretendido por una u otra parte, (STC 109/1985 y SSTS de 4 de mayo y 2 de noviembre de 1993 ).

En este caso la recurrente presentó demanda de divorcio solicitando la atribución de la vivienda conyugal, la compensación económica del artículo 41 CF y la pensión compensatoria del art. 84 CF . El demandado en su contestación se opuso tanto a la compensación del artículo 41 CF como a la pensión compensatoria del artículo 84 CF y respecto a la atribución de la vivienda familiar solicita "le sea atribuida por ostentar el interés más necesitado de protección que la atribución sea por dos años, en que el demandado accederá a la edad de jubilación o subsidiariamente hasta que se produzca la división de la cosa común (folio 186). Especifícamente es el punto 6 del suplico de su escrito alegatorio interesa se atribuya "el uso temporal de la vivienda familiar a D. Hilario DURANTE DOS AÑOS O SUBSIDIARIAMENTE hasta el momento de la efectiva liquidación" (f. 187).

La sentencia dictada en primera instancia denegó la compensación del artículo 41 CF , también la pensión compensatoria del artículo 84 CF y otorgó al Sr. Hilario el uso de la vivienda conyugal sin fijar ninguno de los límites que el propio demandado había interesado en su contestación incurriendo en clara incongruencia "extra petita".

Procede, atendidas las circunstancias acreditadas en autos acotar en dos años la atribución por razón del trabajo del demandado y la necesidad de estar cerca de la empresa, alcanzando en ese plazo la edad de jubilación.

TERCERO.- Estimado el recurso no procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada. (artículo 398.2 LEC ).

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Candelaria contra la sentencia de fecha 9 de marzo 2009 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Mollet del Vallès en autos de proceso especial contencioso de divorcio de que el presente rollo dimana, debemos REVOCAR la expresada resolución.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 2º y/o del número 3º del artículo 477.2 LEC . También cabe alternativamente recurso extraordinario por infracción procesal en el primer supuesto (DF. 16ª, 1.2ª LEC) y cumulativamente en ambos (DF 16ª, 1.3ª LEC). El/los recursos debe/n ser preparado/s ante esta Sección en el plazo de CINCO DÍAS.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.