Sentencia Civil Nº 437/2010, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 542/2010 de 22 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1SALAMANCASENTENCIA: 00437/2010

SENTENCIA NÚMERO 437/10

ILMO SR PRESIDENTE

DON I. GARCÍA DEL POZO

ILMOS SRES MAGISTRADOS

DON MANUEL MORÁN GONZÁLEZ

DON JESÚS PÉREZ SERNA

En la ciudad de Salamanca a veintidós de Noviembre del año dos mil diez.

La Audiencia Provincial de Salamanca, ha visto en grado de apelación el Juicio de Modificación de Medidas Definitivas Nº 1199/09 del Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Salamanca, Rollo de Sala Nº 542/2010; han sido partes en este recurso: como demandante apelado DON Eulalio , representado por la Procuradora Doña Ana María Garrido Martín, bajo la dirección del Letrado Don Ignacio Arana Paúl, y como demandada apelada DOÑA Aida , representada por la Procuradora Doña Purificación Peix Sánchez, bajo la dirección de la Letrada Doña Laura Blanco Agreda.

Antecedentes

1º.- El día treinta y uno de mayo de dos mil diez, por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia Nº 8 de Salamanca, se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente FALLO: "Que estimando las demandas de modificación de medidas adoptadas en sentencia de divorcio de fecha 14.12.06 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Salamanca interpuestas por la Procuradora Sra. Garrido Martín en nombre y representación de D. Eulalio contra Dña. Aida , representada por la Procuradora Sra. Peix Sanchez, declaro:- 1. El cese de la guarda y custodia que Doña Aida tenía atribuida sobre los hijos Maximino e Fermina en sentencia de divorcio de 14.12.06 así como la atribuida provisionalmente a Eulalio sobre Maximino en auto de 21.1.10 y el cese de la patria potestad que correspondía a ambos progenitores.- 2.- El cese de la obligación del padre de abonar pensión de alimentos a la madre para los hijos.- 3.- La fijación de la obligación de la madre de abonar pensión de alimentos a Maximino por importe de 400 € mensuales y a Fermina de 600 € mensuales, que ingresará en los cinco primeros días del mes en la cuenta que designen y se actualizará anualmente según IPC, manteniendo el abono de gastos extraordinarios de los hijos por mitad entre ambos progenitores, con aviso previo y ulterior justificación de pago. Si no hubiera conformidad para efectuarlos, salvo que sean urgentes, se recabará autorización judicial.- 4.- La adjudicación del uso de la vivienda familiar sita en Santa Marta de Tormes (Salamanca), Urbanización DIRECCION000 , nº NUM000 a Eulalio y a los hijos Maximino e Fermina mientras no puedan alcanzar independencia y siempre que se mantengan en dicho uso, pudiendo Aida retirar sus pertenencias personales.- No se hace condena en costas."

2º.- Contra referida sentencia se preparó recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandada que fue formalizado en tiempo y forma y presentado escrito hizo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando la revocación de la resolución recurrida, dictándose otra en la que: 1º.- Se mantenga el uso de la vivienda familiar a la esposa, revocando la atribución establecida a favor de los hijos mayores de edad y, subsidiariamente, se establezca una limitación temporal prudencial para el caso de que se mantenga dicho pronunciamiento. 2º.- Se fije como pensión de alimentos para Maximino e Fermina la cantidad de 400 €/mes a razón de 200 €/mes por hijo, que deberá abonar Doña Aida en la cuenta corriente designada al efecto. 3º.- Se confirme el resto de la sentencia de instancia.

Dado traslado de la interposición del recurso a la contraparte, por la legal representación de ésta se presentó escrito de oposición al mismo, haciendo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando la desestimación del recurso, con expresa imposición de costas a la parte apelante y, añadiendo en Otrosí solicitud de práctica de prueba documental.

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia, se formó el oportuno rollo, pasando los autos a la Sala para resolver sobre la petición de prueba interesada por la legal representación de la parte apelada. Con fecha veintidós de Octubre del año en curso, se dictó Auto en el que se acordaba la admisión de la prueba documental propuesta y se señalaba para votación y fallo del presente recurso de apelación el día dieciséis de Noviembre de los corrientes, pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente para dictar sentencia.

4º.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON I. GARCÍA DEL POZO .

Fundamentos

Primero.- Por la representación procesal de la demandada Doña Aida se recurre en apelación la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 8 de esta ciudad con fecha 31 de mayo de 2.010 , la cual, estimando la demanda de modificación de medidas adoptadas en sentencia de divorcio promovida por el demandante Don Eulalio , declaró: 1º) el cese de la guarda y custodia que la demandada Doña Aida tenía atribuida sobre los hijos Maximino e Fermina en sentencia de divorcio de 14 de diciembre de 2.006 así como la atribuida provisionalmente al demandante Don Eulalio sobre Maximino en el auto de 21 de enero de 2.010 y el cese de la patria potestad que correspondía a ambos progenitores; 2º) el cese de la obligación del padre de abonar pensión de alimentos para los hijos; 3º) la fijación de la obligación de la madre de abonar pensión de alimentos a Maximino por importe de 400,00 euros mensuales y a Fermina por importe de 600,00 euros mensuales, que ingresará en los cinco primeros días de cada en la cuenta que designen y se actualizará anualmente según IPC, manteniendo el abono de gastos extraordinarios por mitad entre ambos progenitores, con aviso previo y ulterior justificación de pago, y, si no hubiera conformidad para efectuarlos, salvo que sean urgentes, se recabará autorización judicial; y 4º) la adjudicación del uso de la vivienda familiar sita en Santa Marta de Tormes (Salamanca), DIRECCION000 , número NUM000 , a Eulalio y a sus hijos Maximino e Fermina mientras no puedan alcanzar independencia y siempre que se mantengan en dicho uso, pudiendo Aida retirar sus pertenencias personales, sin imposición de costas.

Y se interesa por dicha demandadaza, ahora recurrente, Doña Aida en esta segunda instancia, con fundamento en los motivos alegados por su defensa en el correspondiente escrito de interposición del recurso de apelación, la revocación parcial de la mencionada sentencia, - concretamente de los pronunciamientos referidos al uso de la vivienda familiar y a la cuantía de la pensión de alimentos a favor de los hijos -, y que se dicte otra por la que: a) se mantenga la atribución del uso de la vivienda familiar a favor de la demandada recurrente, revocando la atribución establecida a favor de los hijos ya mayores de edad y, subsidiariamente, se establezca una limitación temporal prudencial para el caso de mantenerse el correspondiente pronunciamiento de la sentencia de instancia; y b) se fije como pensión de alimentos para cada uno de los hijos Maximino e Fermina la cantidad de 200,00 euros mensuales.

Segundo.- La primera de las pretensiones que hace valer en esta segunda instancia la demandada recurrente Doña Aida es la relativa a la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar, que la sentencia impugnada atribuye al demandante Don Eulalio y a los hijos del matrimonio Maximino e Fermina , ya mayores de edad, mientras no puedan alcanzar independencia y siempre que se mantengan en dicho uso, y respecto de lo que la referida demandada solicita que se la mantenga a ella en el uso que le fue atribuido en la sentencia de divorcio o subsidiariamente se establezca una limitación temporal en la atribución del uso concedido al demandante e hijos del matrimonio.

A tal efecto, como ya señalamos en la sentencia número 263/2007, de 13 de julio , - citada por la propia parte apelada en su escrito de oposición al recurso de apelación -, el análisis de esta cuestión lleva aparejado el estudio del párrafo primero del artículo 96 del Código Civil , que literalmente dispone que "en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponden a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden".

En relación con la referida cuestión, un sector ampliamente mayoritario de la doctrina jurisprudencial ha venido entendiendo que, existiendo hijos menores de edad, o aun mayores que residan en el domicilio familiar y no gocen de independencia económica, es imperativa la atribución a los mismos y al cónyuge en cuya compañía queden el uso y disfrute de la vivienda familiar. Como exponente de tal doctrina puede mencionarse la SAP. de Burgos (Sección 3ª) de 2 de febrero de 1.998 , en la que se afirma que "el artículo 96 del Código Civil es taxativo al establecer que, en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobada por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. No hace distinción el párrafo primero del artículo 96 sobre si la vivienda es de propiedad privativa o es de propiedad común, solamente el párrafo tercero hace esta distinción, pero es para el caso de que no existan hijos comunes. Quiere con esto decir que, habiendo hijos comunes, el interés de éstos se convierte en el más necesitado de protección, e indefectiblemente deben verse beneficiados del uso de la vivienda familiar convirtiendo también en beneficiarios del mismo al progenitor que los tenga en su compañía. Para llegar a esta conclusión no es obstáculo que la esposa haya abandonado de motu propio el domicilio conyugal y se haya marchado a vivir con sus padres, llevándose consigo al hijo menor. En primer lugar porque en ese momento todavía no se ha decidido en sede judicial con quién de los dos progenitores va a permanecer el hijo de ambos, y una decisión tomada por la madre antes del inicio del proceso de separación no puede acarrear la pérdida para el hijo del derecho que la ley le concede, como una medida a adoptar en el juicio, a seguir residiendo en el hogar familiar. En segundo lugar porque tampoco puede suponerse que la decisión de la madre de abandonar el domicilio suponga una renuncia al uso de la vivienda, ya que dicho derecho aún no ha nacido por la concesión o atribución hecha en el auto de medidas provisionales o en la sentencia de separación". Y en el mismo sentido pueden mencionarse también las SSAP. de Granada (Sección 4ª) de 20 de enero de 1.998 , de Las Palmas (Sección 1ª) de 6 de febrero de 1.998 , y de Toledo (Sección 2ª) de 13 de noviembre de 1.998 , entre otras.

Respecto del establecimiento de un plazo a la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar, en los supuestos de existencia de hijos en el matrimonio que convivan en la misma, ya esta misma Audiencia en su sentencia de 15 de diciembre de 1.994 estableció que el uso y disfrute de la vivienda familiar a los hijos del matrimonio y al cónyuge en cuya compañía queden habrá de subsistir en cuanto sea necesario y en la medida que lo sea, pero no más allá, esto es, hasta que los hijos dejen de ser acreedores del derecho a alimentos por adquirir independencia económica, conforme al contenido de los artículos 142, 152 y concordantes del Código Civil , momento en el que deberá cesar el derecho de uso que se concede al cónyuge beneficiario con tal medida en unión y por causa de los hijos, pasando entonces en su integridad, por derecho de dominio, al cónyuge al que la citada vivienda pertenezca o le haya sido atribuida.

Y en el mismo sentido se han pronunciado otras resoluciones, tales como la SAP. de Asturias de 27 de abril de 1.992 , en la que se dice que el artículo 96 del Código Civil al referirse al interés más necesitado de protección, que es el de los hijos, ha de interpretarse en el sentido más favorable a éstos, sin que pueda entenderse que dejan de convivir con sus padres al llegar a la mayoría de edad, pues, por el contrario, pueden seguir dependiendo de éstos económicamente, y mientras perviva esta situación y no se extinga la obligación legal de prestar alimentos perdura el derecho al uso de la vivienda; y la ya mencionada SAP. de Las Palmas (Sección 1ª) de 27 de julio de 1.998 concluyó que "tratándose de una única vivienda y existiendo al menos un hijo con derecho a alimentos, es éste el beneficiario del uso de la vivienda que ha venido constituyendo el domicilio familiar, al considerarse el interés del mismo como el más necesitado de protección, y sólo cuando el deber de alimentos desaparezca podrá el ahora apelante instar lo que a su derecho convenga en cuanto a la recuperación de la vivienda".

En consecuencia, existiendo una hija del matrimonio que, aun cuando mayor de edad, es dependiente económicamente (hasta el punto de reconocérsele derecho a alimentos a cargo del progenitor recurrente) y convive en el domicilio familiar, ha de estimarse correcta la decisión de la sentencia impugnada de atribuir a la misma, y a la madre en cuya compañía vive, el uso y disfrute de la vivienda familiar, sin que en este momento procede la fijación de plazo alguno para tal disfrute, procediendo, por tanto, el rechazo de este primer motivo de impugnación.

Pero de tal doctrina se sigue igualmente que para que proceda la atribución del uso de la vivienda familiar al hijo o hijos ya mayores de edad, que carezcan de independencia económica, y al cónyuge con el que convivan es presupuesto indispensable que la referida vivienda vaya a servir a su finalidad propia de constituir, como domicilio o residencia habitual, la base de la convivencia conjunta de los hijos y del cónyuge que con ellos conviva. Presupuesto de convivencia conjunta que no se ha acreditado que concurra, o que fundadamente vaya a concurrir en un futuro próximo, ya que, con independencia de las vicisitudes de los hijos por razón de su comportamiento o estudios, es lo cierto que el progenitor demandante Don Eulalio tiene fijada su residencia en Las arenas (Vizcaya) y, aun cuando en el procedimiento ha manifestado su intención de trasladarse a vivir a Salamanca, no consta que lo haya hecho a pesar del tiempo transcurrido desde la iniciación del procedimiento.

Por consiguiente, si no puede mantenerse a la demandada en el uso y disfrute de la vivienda familiar que le fue concedido en la sentencia de divorcio por cuanto los hijos del matrimonio, cuya guarda y custodia también le fue confiada, han manifestado su decisión de no continuar conviviendo con la misma, y aun cuando por ello, y con la finalidad de que los hijos del matrimonio no se vean abocados a un cambio brusco de residencia, procede mantener la atribución a los mismos del uso de la vivienda familiar, pero estableciendo un límite temporal de seis meses a contar desde la fecha de la presente resolución, plazo en el que además es previsible que se proceda ya a la adjudicación definitiva a uno u otro cónyuge de la referida vivienda familiar en el correspondiente procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales. Pues lo contrario, esto es, la atribución a los hijos ya mayores de edad y al demandante, sin convivencia conjunta en forma estable, sin un límite temporal entraría en colisión con los legítimos derechos que al otro cónyuge puedan corresponder sobre el referido inmueble, no tanto en cuanto a su uso, como y fundamentalmente en lo relativo a su disposición a través de venta u otra operación que permita la efectiva liquidación del patrimonio común y que por aquella vía de la asignación del uso sin límite temporal puede ver frustrado en la práctica su derecho de reparto efectivo, y no meramente nominal por cuotas ideales, de los bienes comunes, según concluyó la SAP. de Barcelona (Sección 18) de 19 de noviembre de 1.999 .

Tercero.- En segundo término se pretende por la demandada Doña Aida , sin cuestionar su obligación de contribuir a los alimentos de los hijos del matrimonio, que la cuantía de los mismos, que la sentencia impugnada ha establecido en la de 400,00 euros mensuales para Maximino y de 600,00 euros mensuales para Fermina , se fije en la cantidad de 200,00 euros mensuales para cada uno de ellos.

En relación con esta cuestión, de los razonamientos contenidos en el fundamento de derecho segundo de la sentencia impugnada, puede concluirse que, si ha fijado en la cantidad de 1000,00 euros mensuales (400,00 euros mensuales para Maximino y 600,00 euros mensuales para Fermina ) la contribución de la progenitora demandada a los alimentos de los referidos hijos, lo ha sido fundamentalmente, tras considerar las necesidades de los mismos y las posibilidades económicas de la referida demandada, porque el demandante Don Eulalio venía abonando a la demandada como alimentos en el tiempo que los hijos estaban confiados a su guarda y custodia y en cumplimiento de lo establecido en la sentencia de divorcio la cantidad de 2.111,00 euros mensuales.

Sin embargo, ello supone desconocer lo establecido en el artículo 145, párrafo primero, del Código Civil, según el cual "cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo".

Por lo que, si en el presente caso es incuestionable que tanto el demandante Don Eulalio como la demandada Doña Aida viene obligados a contribuir a los alimentos de los hijos, y si los ingresos mensuales de aquél son muy superiores a los que percibe la demandada, según resulta de la documentación aportada, es indudable que fijar la cuantía a abonar por ésta en más o menos la mitad de la cantidad que se considera adecuada para que los referidos hijos puedan subvenir a sus necesidades es contraria a lo dispuesto en el precepto legal antes mencionado, y por ello procede fijar la cantidad a abonar por la demandada como contribución a los alimentos de los hijos en 250,00 euros mensuales para cada uno de ellos.

Cuarto.- Al ser estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la demandada Doña Aida , no procede hacer especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta segunda instancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 398. 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y procediendo asimismo la devolución a la recurrente del depósito constituido al efecto, según lo establecido en el apartado 8 de la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre .

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución,

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la demandada DOÑA Aida , representada por la Procuradora Doña Purificación Péix Sánchez, revocamos parcialmente la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 8 de esta ciudad con fecha 31 de mayo de 2.010 en el procedimiento de Modificación de Medidas del que dimana el presente rollo, estableciendo: a) que la atribución del uso de la vivienda familiar al demandante Don Eulalio e hijos del matrimonio lo será con el límite temporal de seis meses a contar desde la fecha de la presente resolución; y b) que la cuantía de los alimentos para los hijos del matrimonio Maximino e Fermina a cargo de la demandada será la de 250,00 euros mensuales para cada uno de ellos, manteniéndose los restantes pronunciamientos de la indicada sentencia, sin hacer especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta segunda instancia y con devolución a la recurrente de la cantidad de 50,00 euros constituida como depósito para recurrir.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.