Sentencia Civil Nº 437/2011, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 388/2011 de 30 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 388-A/2011.-

Juzgado de Primera Instancia Nº 2 (antes Mixto Nº 3) de Denia.

Procedimiento Juicio Verbal nº 200/11

S E N T E N C I A Nº437/11

En la Ciudad de Alicante a treinta de septiembre de dos mil once.

La Ilma. Sra. Doña Cristina Trascasa Blanco, Magistrada de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 388-A/11 los autos de Juicio Verbal nº 200/11 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 (antes Mixto Nº 3) de Denia en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandada D. Antonio , que ha intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representado por la Procuradora Sra. del Hoyo Gómez, siendo parte apelada la demandante, CAMGE FINANCIERA E.F.C. S.A.

Antecedentes

Primero.- Por el juzgado de Primera Instancia Nº 2 (antes Mixto nº 3) de Denia y en los referidos autos de juicio verbal, en fecha 30 de marzo de 2011 , se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO: 1º) Estimo íntegramente la demanda interpuesta por CAMGE FINANCIERA EFC. S.A. 2º) Condeno a D. Antonio a abonar a la actora la cantidad de 1.566'15 euros (MIL QUINIENTOS SESENTA Y SEIS EUROS CON QUINC.E. CÉNTIMOS DE EURO, más los intereses correspondientes. 3º) Procede expresa imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte demandada".

Segundo .- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la referida parte demandada, siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a la parte demandante por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Ilma. audiencia Provincial, sección Sexta, constituida con el magistrado único citado, conforme al artículo 82.2.1º párrafo segundo de la Ley Orgánica del Poder Judicial (1/2009 ), y donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 388/11.

Tercero .- Las actuaciones quedaron pendientes de resolución el día 8 e septiembre de 2011, habiéndose observado en la sustanciación de esta causa todas las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.- La parte demandada en sustento del recurso formulado frente a la Sentencia, íntegramente estimatoria de la demanda, alega, en primer lugar, la infracción de los artículos 10 de la Ley General para la defensa de los Consumidores y Usuarios y 5 y 7 de la Ley 7/1988, de 13 de abril de Condiciones Generales de la Contratación, argumentando , al respecto y en esencia, que la cláusula relativa al interés de demora no puede considerarse incorporada al contrato objeto del litigio, dado que , a pesar su trascendencia , la misma es obviada en el condicionado particular, habiéndose incluido, de forma clandestina y con un formato de letra casi ilegible, por diminuta, como la del resto del contrato en el clausulado general el que , además, no ha sido suscrito por el apelante, cuyas circunstancias han impedido el análisis y aceptación de dicho recargo y el que, se aduce, contraviene la buena fe contractual y el justo equilibrio de las prestaciones; aduciendo , como segundo argumento de nulidad de la cláusula en cuestión y con fundamento en el artículo 10 bis de la citada LGDCU, su carácter abusivo y al prever como interés moratorio un 25% anual.

Segundo.- El recurso merece ser acogido. No ofrece duda que el contrato de préstamo de 28 de mayo de 2007, en que se basa la demanda, fue elaborado previa y unilateralmente por la entidad demandante, limitándose a individualizar con un aspa el importe y el plazo por el que fue suscrito, así como, con otro símbolo igual, la situación laboral del prestatario , obrando al dorso la estipulación cuya eficacia se pretende, que ha de ser considerada condición general de la contratación, de conformidad con el artículo 1.1 de la Ley 7/1988 antes citada. Pues bien, si nada impide defender la validez de las cláusulas incorporadas en el condicionado general y en el reverso de los documentos suscritos por el consumidor siempre que los mismos hayan sido elaborados en forma tal que no dejen duda de que el consumidor ha podido adquirir conocimiento del contenido de dichas cláusulas bajo las cuales no aparece su firma , y así lo hace de forma mayoritaria la doctrina, la protección del consumidor en su derecho esencial a ser convenientemente informado para actuar en el tráfico con libertad y pleno conocimiento de causa y que siempre ha tratado de ser garantizada a través de diversos mecanismos jurídicos tanto públicos como privados y enfatizada en las últimas reformas (Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por Real decreto 1/2007, de 16 de noviembre y Ley 29/2009 por la que se modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios ) obliga, precisamente, a examinar de forma individualizada, y caso por caso, las particularidades concurrentes en la elaboración del documento, en su impresión , tipo de letra y lugar de ubicación de las cláusulas y todo ello , además, en función de la relevancia y perjuicio económico que la cláusula de que se trate pueda ocasionar al consumidor.

En el supuesto que se revisa se constata que en las condiciones particulares bajo las cuales aparece la firma del demandado, y en el apartado relativo al "importe del préstamo, devengos y forma de pago", aparecen impresas las condiciones económicas esenciales del contrato de forma específica y detallada (importe de la cuota mensual comisión de apertura, comisión de estudio, tipo de interés nominal , TAE y forma de pago). Ninguna referencia se hace, sin embargo , en dicho apartado al recargo que se aplicaría en caso de demora en el pago. La previsión del mismo aparece, por el contrario, insertada en el condicionado general, en una cláusula que ha sido redactada con el mismo tipo de letra que las condiciones particulares, en las que el formato empleado es, ciertamente, de letras de muy reducidas dimensiones y en el que la alusión al tipo de interés moratorio, se estima, y dado que , de por sí, ya inducía a confusión el desplazamiento de su referencia a dicho condicionado general en vez de haber sido incluido, como hubiera sido más clarificador, en el apartado relativo al contenido económico del contrato, debería haber sido especialmente destacada, en el mismo modo de también hubo de serlo, la remisión que en las estipulaciones suscritas por el demandado se hace a las Condiciones Generales del contrato transcritas al dorso del documento en las que, en realidad , pasa desapercibida dicha cláusula, siendo que , dicho reenvío se hace, además, con la misma minúscula letra y justo debajo de un recuadro que en letra más grande y de forma llamativa advierte en negrita "¡Protéjase ante imprevistos! Cubrimos el pago de sus cuotas en caso de desempleo o incapacidad temporal.", desviando la atención del consumidor, por lo que dicha forma de informar sobre una cláusula que contiene una condición que ciertamente perjudica al prestamista, tanto más cuanto que lo hace de una forma tan gravosa como lo es con la aplicación de un tipo de interés de nada menos que del 25 % anual, debe estimarse manifiestamente inapropiada para llenar los requisitos del artículo 10 de la entonces vigente LGDCU y, desde luego, contraria a la buena fe y a lo que debe entenderse por una práctica comercial leal. Todo lo cual lleva a entender que dicha cláusula no fue efectivamente pactada por las partes y que , por tanto, carece de validez y eficacia y que es fundado el motivo de discrepancia de la parte demandada con lo resuelto en la primera instancia

La anterior conclusión viene avalada por el artículo 5. 2 de la Ley de 13 de Abril sobre Condiciones Generales de la Contratación y que acoge una reiterada y constante doctrina jurisprudencial al respecto, así las S.S.T.S. 25 de Mayo 1.981 y 27 de Marzo de 1.982 sobre la necesidad de un especifico pacto de la cláusula penal para que pueda ser vinculatoria y exigible para las partes y la ST.S. 10 de Junio de 1.969 sobre la interpretación restrictiva de las cláusulas penales.

En el mismo sentido se resuelve en la sentencia de la audiencia Provincial (Sección 1), de 23 junio de 2009, Zaragoza (Sección 2 ), de 25 mayo de 2004 , Murcia ( Sección 1ª) de 1 de diciembre de 1998, Baleares (Sección 5ª) de 2 de octubre de 2001 Barcelona ( sección 4ª) de 14 de diciembre de 2005 , Salamanca (Sección 1ª) 17 de noviembre de 2008).

Todo lo expuesto comporta la estimación en parte de la demanda , limitando la condena del demandado al abono de lo que debe por principal y por intereses remuneratorio, conceptos cuyo importe global es de 1.437 ,27 euros.

La expresada deuda y dado que ha sido liquidada en esta instancia devengará el interés legal del dinero incrementad en dos puntos desde la fecha de la presente Sentencia (artículos 1.100, 1.101 y 1.108 del Código Civil y 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Tercero. - Al estimarse el recurso, no se hará expresa imposición de las costas de esta alzada (artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Tampoco ha lugar a declaración alguna con relación a las cosas de la primera instancia , dado que la demanda debe ser acogida en parte y en tanto en cuanto la misma, pese al allanamiento del demandado a la reclamación por principal y por intereses remuneratorios en el precedente juicio monitorio, ha incluido en su objeto también dichas partidas, y habida cuenta que dicho allanamiento parcial no cabía en el proceso monitorio (Guía práctica de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuestión nº 215 , La Ley, Madrid 2002 ), por lo que en el presente juicio verbal, no se ha producido tampoco un vencimiento de la parte actora y ello determina que cada parte deba abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad (artículo 394.2 de la citada Ley ).

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

ESTIMO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del demandado , D. Antonio contra la sentencia dictada con fecha 30 de marzo de 2011 por el juzgado de Primera Instancia Nº 2 (antes Mixto Nº 3) de Denia, en los autos de los que dimana el presente rollo, y en su consecuencia REVOCO EN PARTE la expresada Resolución, para estimar como estimo parcialmente la demanda interpuesta contra el citado demandado por CAMGE Financiera E,FC,, S.A., condenando al mismo al abono de la suma de 1.437, 27 euros , las que devengarán el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente resolución. No ha lugar a pronunciamiento alguno condenatorio con relación a las costas de ninguna de las instancias.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, advirtiéndose a las partes que contra la misma no cabe recurso alguno.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta Resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de Sentencias.

Así por esta mi Sentencia definitiva, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada que la suscribe celebrando audiencia Pública. Doy fe.