Sentencia Civil Nº 437/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1021/2010 de 26 de Julio de 2011

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    Se admiten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no difieran de lo que sigue. Primero.- La sentencia de primera instancia, cuya parte dispositiva ha sido trascrita, es apelada por la demandante, quien, valorando de forma distinta la prueba, pretende que el uso de la vivienda familiar sea atribuido a la madre en tanto que progenitora custodia de los hijos (de 8 y 6 años) y que se aumente el importe de la pensión alimenticia a cargo del padre. Éste se opone e impugna l...

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    Se admiten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no difieran de lo que sigue.PRIMERO .- La sentencia de primera instancia, cuya parte dispositiva ha sido trascrita, es apelada por la demandada, que con una valoración distinta de la prueba pretende que le sea atribuida la guarda del hijo común, de 9 años, y una pensión alimenticia a cargo del padre de 335 euros mensuales según el convenio aprobado por la sentencia de divorcio de 16 de enero de 2009 . Aunque no lo llev...

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Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 1021/2010-B

JUZGADO INSTRUCCIÓN 4 CORNELLÀ LLOBREGAT.EXCLUSIVO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER

GUARDA Y CUSTODIA NÚM. 18/2009

S E N T E N C I A Nº 437/11

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON PASCUAL MARTIN VILLA

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a veintiseis de julio de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Guarda y custodia, número 18/2009 seguidos por el Juzgado Instrucción 4 Cornellà LLobregat.Exclusivo violencia sobre la mujer, a instancia de D. Eladio , representado por la procuradora Dª. NICOLASA MONTERO SABARIEGO y dirigido por el letrado D. FREDERIC SANMILLÁN BARBOLLA, contra D. Heraclio , representado por el procurador D. JOSE MARIA RAMIREZ BERCERO y dirigido por el letrado D. VICENTE ALTADILL CASTILLO; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 26 de enero de 2010, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Se estima parcialmente la demanda de guarda y custodia, instada por Doña Eladio contra Don Heraclio ; y, asimismo, se estima parcialmente la demanda reconvencional instada por Heraclio contra Eladio , acordándose las siguientes medidas: a) Se otorga la guarda y custodia de la menor a la madre, siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores. b) Se establece un régimen de visitas en favor del padre de sábados y domingos alternos, desde las 10:00 hasta las 18.00 horas, debiendo recoger y entregar a la menor en el domicilio materno, así como una tarde intersemanal, en defecto de acuerdo el miércoles, desde la salida del colegio hasta las 19:00 horas. c) Se establece una pensión de alimentos a cargo del demandado y en favor de la menor de edad de 250 euros mensuales, que deberá abonar durante los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que la actora designe al efecto, revisable anualmente conforme al IPC sin necesidad de requerimiento previo, así como al pago de la mitad de los gastos extraordinarios. d) No ha lugar a realizar atribución del uso del domicilio familiar. e) Se prohíbe salir del territorio nacional a la menor sin previa autorización judicial. No ha lugar a especial pronunciamiento sobre costas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 13 de julio de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUIN BAYO DELGADO.

Fundamentos

Se admiten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no difieran de lo que sigue.

Primero. - La sentencia de primera instancia, cuya parte dispositiva ha sido trascrita, es apelada por el demandado, quien, con una valoración discrepante de la prueba practicada, pretende la custodia de la hija común para sí, con un régimen estándar de relación materno-filial y una pensión alimenticia para la niña, a cargo de la madre, de 250 euros al mes, más la mitad de los gastos extraordinarios. En su contestación había pedido subsidiariamente, para el caso de custodia de la madre, un régimen también estándar de relación paterno-filial y una pensión a su cargo de 250 euros mensuales.

Tanto la apelada como el Ministerio Fiscal piden la confirmación de la sentencia apelada.

Segundo. - Visto que la sentencia apelada no invoca norma sustantiva alguna para la adopción de sus decisiones, y como cuestión previa, debe dejarse sentado que en el presente caso procede aplicar el derecho civil catalán tanto por el criterio de territorialidad (artículos 14.1 del Estatut d'Autonomia de Catalunya y 111.3.1 del Codi Civil de Catalunya ) como por las normas de conflicto de leyes (artículo 9.4 del Código Civil estatal), que también remiten al mismo ordenamiento civil.

Tercero. - La niña, de ocho años, quedó al cuidado de su madre en el momento en que los progenitores decidieron poner fin a su convivencia. Las alegaciones de cuidado inadecuado que hace el padre en su apelación (conducta sexual inapropiada, agresiones a la menor, etc.) no resultan acreditadas en lo actuado, salvo la existencia de unas actuaciones del Servei del Departament d'Acció Social i Ciutadania , por estar la menor sola con otras menores de más edad en casa, que aparece como un hecho aislado y sin consecuencias para la menor. Todo ello debe enmarcarse en un contexto de enfrentamiento de los progenitores, con denuncias cruzadas y temor por parte del padre de que la madre puede llevarse a la hija a vivir al Ecuador, su país de origen. Lo cierto es que la niña ha viajado a ese país a ver a los abuelos maternos pero ha vuelto a España. Por el contrario, el informe del SATAF concluye que la custodia de la madre no presenta problemas y que el conocimiento y cobertura del padre de las necesidades de la menor son muy limitadas, aunque su relación con ella durante las visitas es buena.

Con esos datos, y vistos los artículos 82 y 1139 del Codi de Família (CF), este tribunal comparte la conclusión de la sentencia apelada de mantener la custodia atribuida a la madre, por ser ésa la medida más acorde con su interés.

Sentada esa custodia, debe verse si el régimen de visitas del padre es adecuado en atención también a ese interés superior. El apelante no pide nada al respecto, pero la sala, de oficio, y teniendo en cuenta la petición subsidiaria del padre en la primera instancia, llega a la conclusión de que el régimen es escaso para potenciar la relación paterno-filial, según el artículo 135 CF . Dado que no consta cómo se ha desarrollado la práctica de ese régimen desde la sentencia apelada hasta ahora, lo más prudente es remitir su ampliación al juzgado a quo , en ejecución de esta sentencia a petición del padre, previo nuevo informe del SATAF.

Cuarto. - La pensión alimenticia a cargo del padre no es cuestionada, pero la sentencia apelada no define el concepto de gastos extraordinarios. La Sala debe integrar de oficio, al estar en juego los intereses de una menor, ese concepto. Efectivamente, los gastos extraordinarios deben ser entendidos como los necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y no requieren acuerdo, por su condición de necesarios, sino comunicación suficiente al otro progenitor, y deben costearse por mitad, salvo razones especiales que determinen otra distribución, que no es el caso. Ello no es óbice para que, por prudencia y si las circunstancias lo permiten, quien los paga o pretenda pagar pueda recabar esa conformidad a priori , para evitar que en el incidente del artículo 776.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) pueda resolverse en contra de la condición de necesarios y por ende extraordinarios. Solo los gastos no necesarios, como los extraescolares (que no son extraordinarios) requieren ese acuerdo, que debe incluir la proporción de pago y que, en caso de desacuerdo, puede ser suplido por decisión judicial.

Quinto. - Pese a la desestimación formal de la apelación, la necesidad de integrar la sentencia apelada con los aspectos señalados hace improcedente la condena en costas de esta apelación.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando la apelación interpuesta por Don Heraclio -parte demandada-, contra la Sentencia de fecha 26 de enero de 2010 del Juzgado de Instrucción nº CUATRO de CORNELLÀ DE LLOBREGAT, Exclusivo de Violencia sobre la Mujer, sobre medidas relativas a la hija común, en el que ha sido parte apelada Doña Eladio y el MINISTERIO FISCAL, debemos, obstante, complementar y COMPLEMENTAMOS la misma en el sentido de que

1) A petición del padre, el régimen establecido en la sentencia apelada podrá ser ampliado en ejecución de sentencia por parte del juzgado a quo previo nuevo informe del SATAF.

2) Los gastos extraordinarios deben ser entendidos como aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y no requerirán acuerdo, sino comunicación suficiente al otro progenitor, y deberán costearse por mitad; los gastos no necesarios, como los extraescolares (que no son extraordinarios) requerirán ese acuerdo, que debe incluir la proporción de pago y que, en caso de desacuerdo, puede ser suplido por decisión judicial.

Confirmamos la sentencia apelada en todo lo demás, sin especial declaración sobre las costas de la alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente (D.F.16ª, 1.3ª LEC). El/los recursos debe/n ser preparado/s ante esta Sección en el plazo de cinco días.

Una vez que alcance firmeza esta sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.

Pensión por alimentos
Relaciones paterno-filiales
Práctica de la prueba
Hijo común
Derecho foral de Cataluña
Abuelos maternos
Régimen de visitas
Gasto sanitario