Sentencia Civil Nº 437/2011, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 402/2011 de 21 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación civil número 402 de 2011

Juzgado de 1ª Instancia número 2 de Vinaròs

Juicio Ordinario número 147 de 2004

SENTENCIA NÚM. 437 de 2011

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don JOSÉ MANUEL MARCO COS

Magistrados:

Doña Mª ANGELES GIL MARQUÉS

Don RAFAEL GIMÉNEZ RAMÓN

En la Ciudad de Castellón, a veintiuno de diciembre de dos mil once.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada el día once de junio de dos mil diez por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 2 de Vinaròs en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 147 de 2004.

Han sido partes en el recurso, como apelante, Óptica Maestrat S.L., representada por el Procurador Don Agustín Juan Ferrer y defendida por el Letrado Don Francisco Vallejo Crespo, y como apelada, Mapfre Seguros Generales, Compañía de Seguros y Reaseguros S.A, representada por la Procurador Doña Alegría Doménech Ferrás y defendida por el Letrado Don Ángel María Martínez Gil.

Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don RAFAEL GIMÉNEZ RAMÓN.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: "Que DESESTIMANDO LA DEMANDA formulada por la Procuradora Sr. JUAN FERRER en nombre y representación de la mercantil OPTICA MAESTRAT S.L., debo ABSOLVER Y ABSUELVO al demandado de la pretensión ejercitada de contrario.

Con condena en costas al actor- ."

SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Óptica Maestrat S.L., se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, solicitando se dicte Sentencia condenando a la demandada al pago de la cantidad reclamada en la demanda o subsidiariamente al pago de 12.130'42 € más el correspondiente interés, con condena en costas.

Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte sentencia confirmando la dictada en primera instancia, con condena en costas de ambas instancias a la parte apelante.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, en cuyo Registro General tuvieron entrada en fecha 5 de julio de 2011, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera en virtud del turno de reparto de asuntos que devino aplicable.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 13 de julio de 2011 se formó el presente Rollo y se designó Magistrado Ponente, se tuvieron por personadas las partes y, previas las subsanaciones que resultaron pertinentes (que se tuvieron por verificadas mediante Diligencia de Ordenación de fecha 9 de septiembre de 2011), por Providencia de fecha 5 de diciembre de 2011 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 14 de diciembre de 2011, llevándose a efecto lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

EN DISCONFORMIDAD con los de la resolución recurrida y se resuelve el recurso conforme a los siguientes:

PRIMERO.- Ejercitada acción en orden al cumplimiento de un contrato de seguro mediante el abono por la aseguradora de la indemnización del daño causado objeto de cobertura en los términos pactados y legalmente aplicables, la sentencia impugnada desestima la misma sobre la base de considerar que no le corresponde a la actora percibir mayor cantidad de la que ya ha recibido en tal concepto de la aseguradora en atención a la existencia de un supuesto de infraseguro y al hecho de tener que fijarse su entidad (diferencia entre interés y suma asegurada) conforme a la valoración del interés asegurado fijada por el perito designado judicialmente con la variación de reducir la misma en el valor de amortización a efectos fiscales de un audímetro en relación con los criterios para la compensación de los daños fijados en el art. 3º de las condiciones generales del seguro (en concreto, el que expone que " no procederá la sustitución del bien dañado por otro nuevo o la reparación del mismo con cargo a la compañía, cuando su depreciación por antigüedad, uso u obsolescencia sea igual o superior al 75 por 100 de su valor de reposición. La obligación de la Compañía queda limitada, en tal caso, a indemnizar la pérdida realmente sufrida, deduciendo del valor de reposición el correspondiente porcentaje de depreciación." ).

Frente a dicha resolución se alza la parte demandante sobre la base de diversas alegaciones que pueden condensarse en esencia en las siguientes:

1) Constituir el art. 3 de las condiciones generales una clausula limitativa o una clausula delimitadora del riesgo no conocida ni aceptada por la parte apelante y carente de los requisitos precisos para su efectividad.

2) Inaplicabilidad de dicha condición a las situaciones de infraseguro, en las que debe estarse al art. 4 de las condiciones generales, con valoración del interés a fecha del siniestro.

3) Ausencia de acreditación por la aseguradora del valor de los bienes asegurados en el momento del siniestro y, por ello, del porcentaje de infraseguro, por lo que hay que estar a la suma reclamada en la demanda (12.894,79 euros) en atención a su fijación conforme a la única prueba practicada acerca de la depreciación sufrida por aquellos desde su compra.

4) Subsidiariamente, que se condene a la aseguradora al abono de la cantidad de 12.130,42 euros por haber estimado la resolución impugnada que son correctos los porcentajes de depreciación previstos a efectos del impuesto de sociedades, siendo dicha suma la que resulta de su aplicación correcta y adecuada corrigiendo el error de cálculo sufrido a la hora de fijar la pedida en la demanda.

SEGUNDO.- Antes de entrar en el análisis de estas cuestiones que delimitan nuestro ámbito de decisión conforme al art. 465.5 de la LEC , sin perjuicio de la amplitud con que pueda valorarse el material probatorio obrante en autos conforme al art. 456.1 de la misma Ley , no podemos dejar de poner de manifiesto que apreciamos una infracción procesal relevante en la tramitación del procedimiento, como es que la Juez que ha dictado la sentencia impugnada y ante cuya presencia se practicó la vista derivada de la diligencia final acordada (dictamen pericial y comparecencia de su autor para ofrecer las explicaciones, aclaraciones o ampliaciones que pudieren interesar las partes) es diferente al Juez ante el que tuvo lugar el acto de juicio y en el que se practicaron el resto de las pruebas personales, vulnerándose así los arts. 137 y 194 de la LEC , con la consiguiente nulidad de actuaciones susceptible de derivarse de los mismos por generar indefensión por mor de la ausencia de todo respeto al principio de inmediación que informa dicha normativa, básico en nuestra regulación procesal civil, habida cuenta que debió verificarse la práctica de ambas actuaciones orales ante el mismo juzgador (en el presente caso, al no procederse a una reproducción del acto de juicio como tal, ante el que presidió el mismo, por mucho que pudiere haber cesado ya en el destino, dado que en caso contrario nos encontramos como aquí acontece que sin concurrencia de excepción legal alguna la Juez que dicta sentencia no ha estado presente en la práctica de la mayoría de las pruebas personales en orden a su adecuada percepción y valoración). Podemos citar en este sentido la Sentencia de esta Sala de 31 de julio de 2003 y el Auto de la Audiencia Provincial de Guadalajara de 29 de noviembre de 2006 , que incluso refiere un acuerdo en este sentido de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial (se indica erróneamente en la misma que es de fecha 13 de noviembre de 2006, ya que realmente es de 2 de noviembre de ese mismo año, siendo su contenido el de recordar que es criterio reiterado del CGPJ que una vez iniciada una vista o juicio, corresponde su continuación y el dictado de la sentencia al Juez que la hubiera iniciado, supuesto asimilable plenamente al aquí presente).

Ahora bien, como las partes se han aquietado con dicha infracción procesal (ninguna declaración de nulidad han interesado por tal motivo y ni siquiera han aducido dicha circunstancia pese a la evidencia de su concurrencia) y dice el art. 227.2 de la LEC que en ningún caso podrá el tribunal con ocasión de un recurso decretar de oficio una nulidad de actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso (con las excepciones que contempla que no son aquí el caso), no podemos de oficio proceder a su declaración, máxime cuando como consecuencia del comportamiento procesal anterior tampoco se ha aducido indefensión de tipo alguno. De ahí que, sin perjuicio de nuestro deber de poner de relieve el hecho reseñado, podamos entrar en el fondo del asunto en los términos antedichos, lo que realizamos seguidamente.

TERCERO.- Originándose la controversia entre las partes con motivo de la determinación de la indemnización que corresponde a la actora y aquí apelante por el robo sufrido en su comercio (óptica) asegurado frente a dicha contingencia por la demandada y aquí apelada, se desprende de las alegaciones de las mismas que el único punto de controversia entre las mismas y que condiciona aquella fijación radica en la determinación del porcentaje de infraseguro existente, esto es, la diferencia entre la suma asegurada y el valor del interés asegurado al momento de acontecer el siniestro, o lo que es lo mismo, el robo.

Sirva de muestra de lo expuesto que ambas partes están de acuerdo que asciende a 8.518.000 euros el valor de los efectos sustraídos, ascendiendo la suma asegurada a 8.280.000 euros, por lo que ya partimos de la existencia de infraseguro ( art.30 de la Ley de Contrato de Seguro ), radicando a la postre la discusión en el valor de los bienes asegurados igualmente frente al robo que no fueron objeto de sustracción en orden a determinar aquella diferencia y, con ello, la proporción en que debe cubrir el siniestro la aseguradora conforme a la regla proporcional que fija el precepto legal reseñada en consonancia con el principio indemnizatorio que rige los seguros de daños ( art. 26 de la misma Ley ) y que en el presente caso no aparece derogado por la voluntad negocial de las partes, debiéndose determinar aquel valor en relación con el momento inmediatamente anterior a la fecha del siniestro, tal como dice el precepto legal acabado de reseñar.

En este sentido, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2003 , expresamente recogida recientemente en la Sentencia de esta Sala de fecha 2 de diciembre de 2011 y en la línea que cabe apreciar en general en la denominada jurisprudencia menor (en este sentido, Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada de 25 de marzo de 1995 y Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares de 6 de abril de 2005 ), " el artículo 30 atiende la situación infraseguro en el momento de la producción del siniestro y extrae las debidas consecuencias a los efectos del cálculo de la indemnización del asegurador, al decir que en tal supuesto «indemnizará el daño causado en la misma proporción en la que aquélla cubre el interés asegurado», de forma que este artículo presupone la existencia de una situación de infraseguro. Norma ésta, como explica la doctrina más autorizada, que completa la enunciada en el artículo 27 de que la suma asegurada representa el límite máximo de la indemnización a pagar por el asegurado en caso de siniestro.

Y continuando en la atención debida a la doctrina tenida en cuenta, se advierte que la regla proporcional tiene los siguientes presupuestos:

-En primer término, que la suma asegurada sea inferior al valor del interés asegurable, entendido como valor real, bien sea calculado como valor venal o valor en uso.

-En segundo lugar, que la circunstancia de que la suma asegurada sea inferior al valor del interés asegurable se produzca en el momento de la producción del siniestro.

-Por último, que el siniestro produzca un daño parcial del interés, pues si el daño es total, la indemnización del asegurador será igual a la suma asegurada, que opera, como dice el artículo 27, como límite máximo de esa indemnización. En tal supuesto, aun cuando en principio pueda decirse que aquí se aplica la proporción del cien por cien, el juego de la regla proporcional no tiene trascendencia práctica, pues se llegaría al mismo resultado aun cuando no existiera la norma del artículo 30."

CUARTO.- En consecuencia, de lo que se trata es de cuantificar el valor que tenían justo antes del robo los bienes asegurados que no fueron sustraídos, habiendo acudido a tal fin la resolvente de primer grado a lo dictaminado por el perito designado judicialmente con la única variación de reducir de la valoración acogida por éste el valor de amortización a efectos fiscales de un bien (un audiómetro) por estimar que así procedía por aplicación del art. 3 de las condiciones generales del seguro, previamente transcrito, al ser su depreciación superior al 75% conforme al mismo y no proceder conforme a dicha norma contractual su reposición o sustitución por otro nuevo.

Dicho parecer o proceder, que es el combatido en el recurso, no puede en modo alguno compartirse porque el art. 3 referido ni constituye una derogación del principio indemnizatorio ni fija reglas para calcular el valor del interés asegurado, limitándose a concretar de manera acorde con dicho principio, precisamente, el contenido de la prestación del asegurador para el caso de materializarse el riesgo objeto de cobertura, desprendiéndose incluso, en la línea defendida en el recurso, de que está previendo el supuesto de perjuicio o daño de los bienes asegurados y no el de su desaparición (como aquí es el caso) o destrucción total (supuesto asimilable). Consecuentemente, carece de toda virtualidad para el supuesto que nos ocupa y sigue rigiendo en su plenitud el art. 26 reseñado (valoración del interés asegurado tomando como referencia temporal el momento inmediatamente anterior al siniestro), no siendo por tanto aplicable a dichos efectos. Suficientemente sintomático al respecto es que ninguna de las partes hubiese hecho referencia a dicha norma en sus alegaciones, habiendo sido introducido únicamente en el debate por mor de lo dictaminado por el perito designado judicialmente (en un extremo ajeno a lo que es su labor propiamente dicha), finalmente acogido por la Juez de primer grado.

Como cabe colegir de lo expuesto carecen de toda trascendencia las alegaciones del recurso acerca de si se está en presencia de una clausula limitativa o delimitadora carente de eficacia por sus términos o desconocimiento, dado que en todo caso deviene inaplicable, por mucho que resulte más que difícil compartir los argumentos expuestos al respecto por la apelante y que no pueda más que sorprender que durante la instancia no se hiciera referencia alguna a dicha circunstancia (que ya fue introducida precisamente en la misma a raíz del dictamen pericial previamente referido), siendo bien sabido la imposibilidad de introducción de cuestiones nuevas en esta alzada por exigencias elementales derivadas del derecho de defensa.

QUINTO.- En orden a dicha determinación del valor asegurado estimamos que, en una línea próxima a lo defendido en el recurso, no podemos estar en principio a los dos informes técnicos obrantes en autos que se pronuncian sobre el particular.

En cuanto al aportado con la contestación a la demanda porque, como reconoció su autor en el acto de juicio, aplicó el valor de reposición a nuevo y valoró el valor de cada bien en ese momento pero aplicado a la póliza. Por eso, por mucho que haya referido que tuvo en cuenta el estado de conservación y la obsolescencia, no podemos estar al mismo, máxime cuando no fija depreciación alguna y entre los bienes valorados figuran dos ordenadores adquiridos más de dos años antes del siniestro (bien que es más que notorio que por el imparable avance de la técnica se deprecia de manera continua desde el momento mismo de su adquisición por las mayores prestaciones que se ofrecen sin solución de continuidad al mismo o menor coste), lo que incluso pudiere extenderse con carácter general al resto del mobiliario y maquinaria valorada por idéntico motivo al no ofrecerse razón alguna para considerar inaplicable lo que no es más que una consecuencia inexorable de los procesos tecnológicos que se dan en todos los campos y el ajamiento que suele ser consustancial a todo uso.

Respecto el emitido por el perito designado judicialmente porque se limitó a los valores de adquisición tomados en consideración por las partes sin intentar realmente y de manera eficiente en modo alguno proceder al cálculo del valor real que resulta relevante a los efectos que nos ocupan conforme lo anteriormente expuesto, como es evidente de su contenido y aclaraciones o explicaciones.

SEXTO.- La consecuencia de lo expuesto es que debamos estar sin más a las depreciaciones fijadas por la parte actora conforme a la normativa tributaria, y ello por las tres razones siguientes:

1) Porque partiendo de la coincidencia en apreciar la existencia de un supuesto de infraseguro, la aseguradora no ha demostrado que la entidad del mismo (su porcentaje o diferencia entre suma asegurada y valor del interés asegurado) sea superior (o inferior si hablamos de porcentajes) al defendido por la actora, siendo carga de la misma dicha acreditación. En este sentido, dice la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, S.4ª, de 29 de mayo de 2006 , que " conforme al sistema de carga de la prueba establecido en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es a la aseguradora a la que incumbe demostrar cumplidamente que se está ante una situación de infraseguro, y ello tanto porque esa falta de coincidencia entre interés y suma asegurada constituye la excepción a la regla general, conforme a criterios de normalidad en la contratación, como por tratarse de un hecho impeditivo frente a las pretensiones de los demandantes, como, en fin, porque es la aseguradora quien dispone de mayor facilidad probatoria para acreditar ese estado de cosas" . En la misma línea, viene a decir la Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares, S.3ª, de 6 de mayo de 2005 , que la existencia de infraseguro es un hecho parcialmente impeditivo de la pretensión actora cuya prueba incumbe a la aseguradora, viniendo a pronunciarse en el mismo sentido la Sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén, S. 2ª, de 19 de enero de 1994 (en un supuesto de una pericial en cierto modo deficiente como la de este pleito) y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia, S.4ª, de 27 de marzo de 2003 .

2) Porque la aseguradora en esta alzada ha venido a admitir la procedencia de dicho criterio (amortización fiscal) al ser tomado en consideración por la Juez de primer grado y no combatir su aplicación aunque fuere solo en relación con uno de los bienes valorados (audímetro), hasta el punto que se habla en el escrito de oposición de "...ejemplar decisión de la sentencia, producto de la aplicación de la lógica y del buen sentido, no se considera realizar más argumentaciones en apoyo de la misma que se considera totalmente correcta y ajustada a derecho,...".

3) Porque, en inmediata y directa relación con lo anterior, de dicha posición se desprende la ausencia definitiva de controversia sobre dos aspectos que no aparecían con claridad totalmente ajenos a la misma tras lo debatido en la instancia (fijación de todos los bienes preexistentes no sustraídos e inclusión del aparato de aire acondicionado), habida cuenta que la resolvente de primer grado, al atender a las conclusiones del perito judicial, inexorablemente excluyó este último equipo (lo que por otro lado es acorde, en principio, con lo que debe entenderse por continente y contenido a los efectos del seguro según el art. 2 de sus condiciones generales) y acogió la relación de bienes de la parte actora.

SEPTIMO.- Como consecuencia de ello, el porcentaje de infraseguro debe fijarse en el 0'776 acogido en la demanda (el superior que en sede de conclusiones ya quiso defenderse y ahora se ha reiterado en esta alzada deviene extemporáneo, sin que desde luego se aprecie error de cálculo alguno -que no se concreta-, amén de que no tome en consideración el número plural atinente a ordenadores y extintores) y, como consecuencia de ello que, habiendo abonado ya la apelada la cantidad de 4.684.900 pesetas (doc. 3 de la contestación, folio 161 de las actuaciones), le reste tan solo por abonar la cantidad de 1.925.068 pesetas, esto es, 11.569,89 euros (la aplicación de la regla proporcional propia del infraseguro conlleva que de las 8.518.000 pesetas en que se valoraron sin discusión los objetos sustraídos solo deba asumir la aseguradora 6.609.968 ptas.), siendo precisamente en la errónea computación de la cantidad ya entregada donde radica toda diferencia, teniendo presente al efecto que el documento referido acredita la entrega de dicha suma, en consonancia con lo que dictaminó el perito de la aseguradora y lo que resulta de las comunicaciones privadas entre las partes que acompañan al mismo, no pudiendo desprenderse del documento 4 aportado con la demanda otra conclusión (esto es, la entrega de una cantidad inferior), ya que no está firmado y su contenido es incongruente con la interposición de este pleito, al preordenarse el mismo a una solución definitiva del contencioso mediante un acuerdo en una determinada suma, lo que es evidente que no ha acontecido.

OCTAVO.- La citada suma devengará el interés previsto en el art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro desde la fecha de esta resolución, habida cuenta que ya procedió la aseguradora al abono del importe mínimo de lo que pudiere deber, sin que, por otro lado, en lo que es un índice sintomático al respecto, se haya suscitado cuestión alguna en relación con este punto por la parte actora.

NOVENO.- En cuanto a las costas procesales, la estimación del recurso de apelación determina que no proceda especial pronunciamiento en cuanto a las de esta alzada con arreglo al art. 398 de la L.E.C ., conllevando igualmente dicho pronunciamiento principal la devolución del depósito constituido para recurrir conforme las exigencias legales al respecto.

En cuanto a las de la instancia, procede su imposición a la parte demandada y aquí apelada al suponer el acogimiento de la apelación la estimación sustancial de la demanda, teniendo presente al efecto que en Junta no jurisdiccional de Magistrados de esta Audiencia celebrada el día 25 de enero de 2008 se acordó que podía entenderse que concurre tal estimación sustancial cuando la minoración judicial respecto de la pretensión dineraria no excediera del 15%, que es lo que aquí acontece (dado que en la demanda se reclamaban 12.894,79 euros), siendo dicho supuesto equivalente al de la estimación íntegra que se contempla en el art. 394 de la misma Ley para la imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Óptica Maestrat S.L., contra la Sentencia dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Vinaròs en fecha once de junio de dos mil diez , en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 147 de 2004, revocamos la resolución recurrida, adoptando en su lugar, con estimación parcial de la demanda deducida por dicha parte contra Mapfre Seguros Generales, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A., los siguientes pronunciamientos:

1º- Condenar a la demandada Mapfre Seguros Generales, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A., a satisfacer a la parte actora la cantidad de once mil quinientos sesenta y nueve euros con ochenta y nueve céntimos (11.569,89 euros) más los intereses legales del art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro devengados por dicha suma desde la fecha de la presente resolución.

2º- Imponer a la demandada reseñada las costas procesales devengadas durante la primera instancia.

En cuanto a las costas de esta alzada, no procede especial pronunciamiento.

Procédase a la devolución a la parte apelante de la totalidad del depósito constituido a efectos de este recurso.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.