Sentencia Civil Nº 437/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 804/2010 de 30 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN UNDÉCIMA

VALENCIA

NIG: 46250-37-2-2010-0004776

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 804/2010- M -

Dimana del Juicio Ordinario Nº 000446/2009

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE CATARROJA

Apelante: URBAMED OBRAS Y SERVICIOS S.L..

Procurador.- Dª. Mª. TERESA GAVILA GUARDIOLA.

Apelado: D. Epifanio .

Procurador.- Dª. Mª JOSE VIVO SORIANO.

SENTENCIA Nº 437/2011

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. JOSÉ ALFONSO AROLAS ROMERO

Magistrados/as

D. ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA

D. MANUEL JOSE LOPEZ ORELLANA

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En VALENCIA, a treinta de junio de dos mil once.

Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA, los autos de Juicio Ordinario 446/2009, promovidos por D. Epifanio contra URBAMED OBRAS Y SERVICIOS S.L. sobre "reclamación de cantidad", pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por URBAMED OBRAS Y SERVICIOS S.L., representado por el Procurador Dña. Mª. TERESA GAVILA GUARDIOLA y asistido del Letrado D. GONZALO BOU FERNANDEZ contra D. Epifanio , representado por el Procurador Dña. Mª JOSE VIVO SORIANO y asistido del Letrado Dña. MARIA CRISTINA CORELL CORTINA.

Antecedentes

PRIMERO.-

El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE CATARROJA, en fecha 24 de mayo de 2010 en el Juicio Ordinario 446/2009 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: "FALLO: Que ESTIMANDO TOTALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Vivo Soriano en nombre y representación de D. Epifanio , contra URBAMED OBRAS Y SERVICIOS S.L. , CONDENO a la parte demandada a abonar a la actora la cantidad de CUARENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS EUROS (46.400 €), con los intereses legales conforme al fundamento jurídico quinto. Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Gavilá Guardiola en nombre y representación de URBAMED OBRAS Y SERVICIOS S.L. contra D. Epifanio . Todo ello con imposición de costas procesales a cargo de la parte demandada en cuanto a la demanda. Y respecto a la demanda reconvencional las costas se impondrán a la demandada reconveniente."

SEGUNDO.-

Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de URBAMED OBRAS Y SERVICIOS S.L., y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de D. Epifanio . Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, se tramitó la alzada con celebración de la vista correspondiente el día 25 de Mayo de 2011, donde se practicó la prueba propuesta y admitida en esta instancia, a cuyo acto asistieron las partes que constan en el acta reseñada al efecto, quienes solicitaron se dictara Sentencia conforme la pretensión de sus respectivos patrocinados.

TERCERO.-

Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

No comparte la Sala los de la resolución recurrida, que se contrapongan a los siguientes y.

PRIMERO.-

Este procedimiento se inició por la demanda en reclamación de la cantidad de 46.400 €., derivada del contrato de ejecución de obras, en base al que se emitieron dos facturas abonándose la primera, numero 15/2008, pero no la segunda de fecha 30 de abril de 2008, número 16/2008. El demandado, al contestarla, se opuso a la pretensión del actor, en base a que se retuvo el pago de la cantidad adeudada por las deficiencias existentes en la ejecución de la obra, la que presentaba diversas patologías; además de oponerse formulo reconvención solicitando que se declare resuelto el contrato suscrito entre las partes el 17 de abril de 2008 y el derecho de la parte a hacer suyas las cantidades pendientes de abono en la suma de 12.055 €., (IVA., no incluido), al alegar que la contraparte incumplió el contrato de ejecución al suministrar un material inadecuado lo que provoco las patologías que presentaba la obra y que debieron ser reparadas por esa parte, incumplimiento que debe se calificado de total ya que el 100% de la obra presenta desperfectos. Habiéndose dictado Sentencia en la que la Juez a quo estimó la demanda y desestimó la reconvención, al concluir que el motivo de la resolución no había sido acreditado y los desperfectos ya estaban reparados, por lo que estamos ante un contrato cumplido en forma defectuosa pero no ante un incumplimiento total. Ante esta resolución formuló la parte demandada recurso de apelación en base a los siguientes epígrafes: 1º) en cuanto a si se trata de un único encargo que se documentó en dos contratos o no; 2º) en cuanto a la compensación judicial por los graves incumplimientos del actor; 3º) en relación con el importe de la reparación de los defectos existentes mediante las facturas aportadas a la contestación a la demanda; 4º) en relación con la valoración económica del dictamen pericial y los metros cuadrados de superficie reparada; y 5º) en relación con la demanda reconvencional.

SEGUNDO.-

En la alegación segunda bajo el epígrafe "en cuanto a si se trata de un único encargo que se documentó en dos contratos o no", el recurrente alegó en síntesis: esta parte sostuvo desde un primer momento que se trataba de un único encargo que se documentó en dos contratos, de hecho, el concepto de ambos contratos se complementa a la perfección, pues en el primero se trataba de hacer unos trabajos de desmonte para preparar la explanada para almacenamiento de palets y en el segundo comprendía unos trabajos de rellenado de la superficie y posterior asfaltado de la misma, el motivo porque se documentó en dos contratos distintos es operativo de la demandada pero ello no impide que se trate de un único encargo de una misma empresa a un mismo profesional sobre un mismo objeto.

El análisis de esta pretensión debe hacerse teniendo en cuenta que en la demanda se reclamó la suma de 46.400 €., parte del trabajo acordado entre los litigantes y presupuestado en 69.600 €., (folio15), consistente en derribo de la parcela nº NUM000 con el termino de Soneja, carga y transporte a vertedero, incluido permiso de vertedero, todo ello con los medios necesarios y en base al contrato celebrado entre las partes el 17 de marzo de 2008 (folio 16), reclamándose la factura referida a "desmonte, carga y transporte en el polígono de Soneja/Sagunto, por importe de 46.400 €.. Frente a esa delimitación de la demanda, en la contestación se explicó que existió un solo encargo pero que se documentó en dos presupuestos, uno de 17 de marzo y otro de 17 de abril, ambos de 2008. En la resolución de esta divergencia la Sala comparte el criterio sustentado por la Juez a quo es decir estamos ante dos contratos distintos aunque celebrados entre las mismas partes y ello por cuanto debemos atender: 1º) el objeto de cada contrato es distinto pues el de 17 de marzo era el derribo y transporte a vertedero y el de 17 de abril consistía en "metros cuadrados de zahorra artificial extendida regada y compactada, con una capa de 20 cm., de espesor y arena para recubrimiento de zanjas" (f. 20 y 21); 2º) la voluntad de las partes también es indicativa que estamos ante dos contratos distintos, así se documentaron en documentos diferentes, se cuantificaron de manera independiente y la facturación del importe también quedo diferenciada. Frente a estos elementos la única identidad es la ubicación de los trabajos que es la misma pero ello es insuficiente para calificarlos de un solo contrato, si no obviamos lo explicado antes y la propia dilación temporal entre uno y el otro, en los que no consta que concurriese solución de continuidad.

TERCERO.-

En la alegación tercera bajo el epígrafe "en cuanto a la compensación judicial por los graves incumplimientos del actor", el recurrente ha sostenido en síntesis distinguiendo: a.- en relación con la procedencia de la compensación judicial, esta parte pretende compensar la cantidad reclamada por el actor, con el coste de reparación de los desperfectos existentes en la explanada por la utilización por parte del actor de un material inadecuado; y b.- en relación con el incumplimiento de las obligaciones del actor, pues en relación con el segundo contrato, es un hecho no controvertido el que el actor incumplió su obligación principal cual era el de extender una capa de 3.870 metros cuadrados de zahorra artificial, dicha sustitución en el material empleado es de suma importancia, pues el material efectivamente extendido no es apto para el fin a que se destinaba dicha explanada, cual era el de campa para almacenaje de palets y mercancías, de hecho, el que se extendiera zahorra natural en lugar de zahorra artificial fue la causa de los desperfectos que presentaba la capa de rodadura de la explanada. En la alegación cuarta bajo el epígrafe "en relación con el importe de la reparación de los defectos existentes mediante las facturas aportadas a la contestación a la demanda" el recurrente ha sostenido en síntesis: en relación con dicho extremo y teniendo en cuenta que parte de los desperfectos existentes ya habían sido reparados por mi cuenta, esta parte prefirió aportar las facturas abonadas por los trabajos de reparación de la explanada, dichos documentos son los que se relacionaron en la contestación a la demanda, al hecho quinto, que se numeraron del 7 al 33, así las cosas, el coste de reparación según las facturas aportadas asciende a la cantidad de 31.092,99 euros, que coincide con la que consignó esta parte en el hecho quinto de la contestación a la demanda, la Juzgadora a quo afirma que pese a haber alegado que el importe de reparación asciende a 31.092,99 euros, el motivo de haberlo hecho era que el actor había utilizado un material inadecuado, cual es la zahorra natural en lugar de la artificial, a buen seguro que los daños y perjuicios sufridos ascenderían a un importe superior, en relación con la impugnación de documentos (facturas y albaranes) realizada por la actora, la impugnación de documentos privados no les priva de eficacia probatoria alguno, debiendo estarse por tanto a la valoración de dicha prueba conforme a la sana crítica, pero es que además, del resto de pruebas practicadas (interrogatorio del actor y testifícales), que han acreditado al menos que se extendió mallazo (lo concuerda con la factura aportada bajo el número 7) y que tras ello se extendió hormigón (lo que concuerda con las facturas aportadas en los números 12 y 13), por lo que esta parte entiende que con las facturas aportadas sí que se ha acreditado el coste de reparación de los desperfectos existentes. Y en la alegación quinta bajo el epígrafe "En relación con la valoración económica del dictamen Pericial y los metros cuadrados de superficie reparada" el recurrente ha sostenido en síntesis: se aportó un dictamen pericial sobre los desperfectos existentes en la explanada, su causa y la valoración económica de su reparación en cuanto a la valoración económica, es cierto que en el anexo al dictamen se calcula el coste de reparación por metro cuadrado, pues bien, respecto a la superficie reparada, y pese a haberse aportado dicho anexo al dictamen con carácter previo a la Audiencia Previa, ni se impugnó la superficie que se decía reparada ni se propuso prueba alguna por la contraparte tendente a acreditar que dicha superficie, si nos fijamos bien, no sólo el legal representante de Urbamed y su trabajador don Ángel Jesús afirmaron que la superficie reparada era de 1.400 metros cuadrados aproximadamente, sino que también el propio actor, el Sr. Epifanio reconoció que la superficie reparada es de aproximadamente de 1.400 metros cuadrados. Así las cosas esta parte entiende que sí que se han acreditado los metros cuadrados reparados, si multiplicamos los 1400 metros cuadrados reparados por el precio de reparación unitario que es de 43,99 euros, obtendremos los daños y perjuicios que ascienden a 62.023,90 euros

Estando íntimamente relacionadas las tres alegaciones del recurso de apelación procede aquí analizarlas de forma conjunta. En primer lugar en nuestro derecho para que proceda la compensación es necesario, conforme el artículo 1195 del C.C ., que ambas partes sean recíprocamente acreedoras unas de otras, y según el artículo 1196 del C.C ., ambos créditos tienen que ser, entre otros requisitos: líquidos, exigibles y las deudas tienen que estar vencidas. El requisito de liquidez y exigibilidad recoge el tradicional aforismo "certum est an cuantum debetur", que suponen exigir tanto la existencia de crédito como la certeza en su cuantía; y por tanto las deudas únicamente son líquidas cuando se puede reclamar su eficacia, o su incumplimiento implica sufrir las consecuencias jurídicas de su impago, en este sentido la liquidez de la deuda del actor no es discutida al haber reconocido el demandado su impago, la discusión se ha centrado en la deuda que reclamó el demandado frente al actor y que deriva de la incorrecta realización de los trabajos contratados, y sobre ello en el segundo apartado de este motivo se ha explicado que los defectos denunciados han partido de la utilización de zahorra natural en lugar de zahorra artificial. En todo caso además desde un punto de vista fáctico la citada compensación no procede pues encontrándonos que la cantidad reclamada por el actor nace del primer contrato, cuyo correcto cumplimiento no ha sido objeto de discusión, y el demandado esta alegando defectos en la realización de las obras del segundo contrato, lo que exige introducir éste dentro del objeto de discusión. Pero constatamos que esa petición entra en directa contradicción con la contenida en la reconvención por cuanto por las deficiencias del segundo contrato o bien se puede reclamar el importe de la reparación o solicitar la disminución del precio pero no ambas cosas, como efectuó el demandado una al oponerse a la demanda y otra al formular la reconvención. Y por otra parte la Sala comparte la valoración que de los documentos efectuó la Juez a quo, en el fundamento de derecho tercero, pues en la contestación a la demanda se sostiene ese importe en los documentos 7 al 33 que se aportaron junto a aquella y referida por un lado a los materiales y por otra a la mano de obra empleada en esa reparación; pues el contenido de esos documentos son insuficientes para acreditar el importe de las reparaciones que realizó, teniendo en consideración que al demandado le incumbe la carga probatoria de acreditar no solo ese gasto sino que aquel derivó del incumplimiento contractual del demandado. Y en este sentido tampoco escapa a la Sala que el perito cuando realizó el informe pericial solo efectuó 4 catas, sobre una superficie de 1.400 metros cuadrados, lo que nos lleva necesariamente en la aplicación de la regla de la sana critica del articulo 348 de la LEC ., a aceptar la existencia de defectos en la ejecución del segundo contrato pero no el importe alegado por su reparación, ni tampoco en la cuantificación del informe pericial, mas allá de tener carácter estimativa. Y en este tenor en la reconvención se contuvieron dos peticiones por un lado se declare resuelto el contrato de 17 de abril de 2008 y por otro se declare el derecho de la parte de hacer suyas las cantidades pendientes de abono que ascienden a la suma de 12.055 €., en base al incumplimiento total del contrato, en apoyo de esta reclamación, en primera instancia, se aporto el informe pericial de don Bernardino (folios 61 a 95), que concluyó que: el espesor de la capa asfáltica fue de 5 cm., el material granular de color verdoso no cumple las exigencias del vigente artículo 51 del pliego de prescripciones técnicas generales para obras de carreteras, cuyo espesor oscila entre 18 y 21 cm., la presencia de plasticidad en las muestras analizadas y el bajo coeficiente de equivalente de arena son hechos que justifican el inadecuado comportamiento del firme, los deterioros proceden del empleo de material granular inadecuado para la formación de la base del firme que no puede calificarse de zahorra artificial; informe que fue ampliado por el anexo (folios 334 a 339), en el que se presupuestó la obra de reparación en la suma de 43,99 €., metro cuadrado; además de lo anterior con la reconvención se aportaron una serie de facturas por importe de 31.327 €., referidas a trabajos de reparación ejecutados a costa de la demandada y otras por importe de 1.632,99 €., por horas de personal que la demandada tuvo que asignar a esos trabajos de reparación. Esta realidad si bien a tenor del informe pericial y las propias obras de reparación debe aceptarse que nos encontramos ante unas obras realizadas no en la forma pactada, para que pueda aceptarse la "exceptio non adimpleti contratus", de creación jurisprudencial fundada en los arts. 1100 y 1124 de C.C . debe existir un incumplimiento real y efectivo de la obra por el contratista, que frustre la finalidad del contrato por afectar a una obligación principal derivada del mismo, no bastando un mero cumplimiento defectuoso de la obligación ( S.s. T.S. 21-3-94 EDJ1994/2583 , 22-10-97 EDJ1997/7802), pues el éxito de la excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sean de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, la excepción "non adimpleti contractu" que deriva de un "aliud pro alio" es la que legitima la petición resolutoria del contrato por no poder cumplir el fin pactado en él, mientras que el " non rite adimpleti" impone la validez parcial del mismo al ser su cumplimiento sólo defectuoso. Y en este sentido la calificación de los mismos como cumplimiento defectuoso o incumplimiento total va en función en este caso del hecho de que el demandado haya optado por la reparación de las deficiencias y no por al realización de nuevo del trabajo, según propio informe del perito que parte de catas efectuadas, no obligan a concluir al igual que la Juez a quo de que nos encontramos ante un incumplimiento defectuoso no ante un incumplimiento total.

CUARTO.-

En la alegación séptima bajo el epígrafe "en relación con la demanda reconvencional" el recurrente ha sostenido en síntesis: La Juzgadora a quo afirma que no procede la resolución contractual, obviando que el material empleado no es el adecuado para el fin a que se destina la explanada que no es otro que el de almacenamiento de palets, por lo que se ha producido no un cumplimiento defectuoso de las obligaciones sino un incumplimiento total de sus obligaciones, pues como ya se alegó en la demanda reconvencional, incumplió gravemente el contrato y no empleó zahorra artificial para ejecutarla, lo que produjo blandones, hundimientos y roturas de la capa asfáltica de superficie, el dictamen revela que de las ocho características analizadas de la zahorra empleada para la ejecución de la abra el material empleado incumple al menos cuatro de ellas (granulometría, límites de atterberg, equivalente de arena y coeficiente de limpieza), pero no sólo debió estimarse la reconvención por dicho incumplimiento sino que se debe atender con preferencia al artículo 1.124 del Código Civil , a lo pactado por las partes de conformidad con el artículo 1.255 del Código Civil , así las cosas, la resolución contractual procede sin lugar a dudas en aplicación de la cláusula séptima del contrato suscrito por ambas partes por cuanto pactaron, que cualquier incumplimiento y no sólo los graves, producirá la resolución del contrato con las consecuencias inherentes a dicha declaración que no son otras sino que no existirá la obligación de pago respecto de dichos trabajos.

En el fundamento anterior ya se han calificado los defectos dentro del cumplimiento defectuoso no del incumplimiento total como defendía el recurrente y ello determina necesariamente la desestimación de la petición resolutoria contenida en la demanda reconvencional, porque la excepción "non adimpleti contractu" que supone un "aliud pro alio", es la que legitima la petición resolutoria del contrato al no cumplir el fin pactado en él, y mientras que la calificación de "non rite adimpleti" impone la validez parcial del mismo al ser su cumplimiento sólo defectuoso ( ss. TS de 13 mayo 1985 y 10 mayo 1989 ). Aunque en este segundo supuesto es claro que el demdado puede rehusar el pago de lo que se le reclama, tanto si el contratista no le ha hecho entrega o no pone la obra a su disposición como si la ha entregado con graves defectos, pero ello solo será así salvo que se haya aceptado la prestación como cumplimiento, que su oposición al pago sea contraria a la buena fe ( S.T.S. 14-6-80 EDJ1980/945 ), que los defectos alegados carezcan de entidad suficiente con relación a lo bien ejecutado o que el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada ( S.s. T.S. 15-3-79 EDJ1979/614 , 13-5-85 EDJ1985/7346), en cuyos supuestos si las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autorizan el ejercicio de la acción resolutoria, sí permiten la vía reparatoria, bien a través de la realización de las obras correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio ( S.S. T.S. de 21-11-71 , de 17-1-75 , de 15-3-79 EDJ 1979/614 , de 3-10-79 EDJ 1979/722 , de 13-5-85 EDJ 1985/7346 , de 10-5-89 EDJ 1989/4859 , de 27-3-91 EDJ 1991/3304 , de 30-1-92 EDJ 1992/775 , de 22-10-97 EDJ 1997/7802 ...). Y en este sentido en la reconvención se reclamó la suma de 12.055 €., en base a que era cantidad pendiente de abono, correspondiendo a la factura nº NUM001 , petición que si que debe prosperar en la media que cabe la posibilidad de la rebaja del precio a tenor de las deficiencias que tenía la obra entregada y en su consecuencia teniendo en cuenta que esas deficiencias han sido expuestas con suficiente claridad en el informe pericial, en el que se ha observado el cumplimiento defectuoso, cabe estimar parcialmente la reconvención y exonerar al demandado al pago de la factura nº NUM001 (folio 7), pues la reconvención ha recaído sobre las obras del segundo contrato cuyo parte del precio aun no se ha satisfecho, conclusión a la que no es óbice que la reclamación del actor no haya recaído sobre esas obras ni sobre esta factura, desde el momento que el objeto de la reconvención quedo delimitado en el momento procesal adecuado.

QUINTO.-

Por todo ello, procede estimar parcialmente el recurso interpuesto y la demanda, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no hacer especial pronunciamiento en orden a las costas derivadas de la demanda reconvencional en primera instancia, ni de las causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados, demás concordantes y de general aplicación.

Fallo

PRIMERO.-

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña María Teresa Gavila Guardiola en nombre y representación de Urbamet Obras y Servicios, S.L., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Catarroja, el 24 de mayo de 2010, en el Juicio Ordinario seguido con el numero 446/2009 .

SEGUNDO.-

Revocar parcialmente dicha resolución, en el sentido de:

1º) Estimar parcialmente la demanda reconvencional formulada por Urbamet Obras y Servicios, S.L., contra don Epifanio .

2º) Declarar el derecho de la demandante reconvencional a hacer suya la cantidad de 12055 €., (IVA., no incluido), a que asciende la factura nº de nº NUM001 , absolviéndole del resto de los pedimentos de aquella.

3º) No hacer declaración sobre las costas derivadas de la reconvención.

4º) Mantener el resto de los pronunciamientos del fallo.

TERCERO.-

Y no hacer especial pronunciamiento en orden a las costas devengadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Respecto al depósito constituido por el recurrente, de conformidad con la L.O. 1/09 de 3 de Noviembre en su Disposición Adicional Decimoquinta, ordinal 8º , devuélvase al recurrente la totalidad del depósito.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno, conforme a los Acuerdos adoptados por la Junta General de Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de Diciembre de 2000, elevados a doctrina por el propio Tribunal en la sucesivas resoluciones dictadas sobre la materia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.