Sentencia Civil Nº 437/2012, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 233/2012 de 31 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Atala:1ª/1.

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. / IZO: 01.02.2-11/005591

A.p.ord L2 / 233/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de 1ª Instancia nº 3 (Vitoria) / Gazteizko Lehen Auzialdiko 3 zk.ko Epaitegia

Autos 679/2011 (e) ko autoak

Recurrente/Errekurtsogilea: BANCO SANTANDER S.A.

Procurador / Prokuradorea: Dª IRATXE DAMBORENEA GORRIA

Abogado / Abokatua: D. JAVIER GILSANZ USUNAGA

Recurrido / Errekurritua: CREACIONES BEL SILUET S.L.U.

Procurador / Prokuradorea: Dª ISABEL GÓMEZ PEREZ DE MENDIOLA

Abogado / Abokatua: Dª MARISA GRACIA VIDAL

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por la Ilma. Srea. Dª Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta, y los Magistrados D. Iñigo Madaria Azcoitia y D. Edmundo Rodríguez Achútegui, ha dictado el día treinta y uno de julio de dos mil doce

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 437/12

El recurso de apelación civil Rollo de Sala nº 233/2012, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vitoria-Gasteiz, derivado de los Autos de Procedimiento Ordinario nº 679/2011, ha sido promovido por BANCO SANTANDER S.A.,representada por la Procuradora de los Tribunales Dª IRATXE DAMBORENEA GORRIA, asistida del letrado D. JAVIER GILSANZ USUNAGA, frente a la sentencia dictada el 29 de diciembre de 2011 . Es parte apelada el CREACIONES BEL SILUET S.L.U.,representado por la Procuradora de los Tribunales Dª ISABEL GÓMEZ PEREZ DE MENDIOLA, asistida de la letrada Dª MARISA GRACIA VIDAL. Actúa como ponente el Sr. Magistrado D. Edmundo Rodríguez Achútegui.

Antecedentes

PRIMERO.-La Procuradora de los Tribunales Dª ISABEL GÓMEZ PÉREZ DE MENDIOLA, en nombre y representación de CREACIONES BEL SILUET S.L.U., presentó el 14 de abril de 2011 demanda de juicio ordinario frente al BANCO DE SANTANDER S.A., que fue turnada el siguiente día 18 como juicio ordinario al Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Vitoria-Gasteiz, registrándose con el número 679/2011.

SEGUNDO.- En la demanda se narraba como esta pequeña empresa con domicilio social en Oyón (Álava), y se dedica a la fabricación y venta de ropa interior. Su administradora social única trabaja como autónoma, y emplea a siete personas, algunos sus propios hijos. Era cliente del BANCO DE SANTANDER S.A. desde veinte años atrás, sin que en los productos contratados hubiera surgido ninguna incidencia.

A iniciativa del banco, que utilizó para ello a los empleados Dª Delia y D. Bernabe , con los que la sociedad se entendía habitualmente, en el verano de 2008 se ofreció, acudiendo incluso a la sede de la empresa, un producto nuevo, que se ofreció afirmando que no generaba ningún perjuicio, que era una especie de seguro para las oscilaciones del IPC y las repercusiones que éstas pudieran generan en los gastos de la empresa, sobre todo en los salarios. Ambos empleados del banco fueron muy insistentes, y llegaron a afirmar que necesitaban la suscripción de tal contrato para cubrir objetivos, razón por la que la administradora social, como luego indicó en sus comunicaciones postales con el banco, confiada en que no había riesgo decidió hacer un favor debido al buen trato que hasta entonces se había mantenido.

El 10 de junio de 2008 la administradora social de la empresa firmó un Contrato Marco de Operaciones Financieras (CMOF) y al tiempo un contrato de permuta financiera denominado 'Swap ligado a la inflación'. En la demanda se reclama la nulidad o anulabilidad de dichos contratos debido al abuso que suponen sus cláusulas, la falta de información sobre los riesgos que suponía y el error en el consentimiento padecido.

TERCERO.- Admitida la demanda, tras subsanar la omisión de tasa, mediante decreto de 12 de mayo de 2011, comparece la Procuradora Dª IRATXE DAMBORENEA AGORRIA, en nombre y representación del BANCO DE SANTANDER S.A., aunque no contesta a la demanda por verificarlo fuera del plazo previsto con tal fin.

CUARTO.- En diligencia de ordenación de 22 de junio se acordó tener citar a las partes a audiencia previa el siguiente día 2 de septiembre, fecha en que efectivamente se practica sin alcanzar acuerdo, por lo que tras las alegaciones oportunas se admite prueba documental, interrogatorio de parte y testifical, citándose al as partes a juicio el siguiente día 10 de noviembre.

QUINTO.- En tal fecha se celebra el juicio, practica la prueba y evacuan conclusiones.

SEXTO.- El Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de Vitoria-Gasteiz dictó sentencia el 29 de diciembre de 2011 , en el citado procedimiento ordinario nº 679/2011, cuya parte dispositiva dice:

'Se acuerda estimar íntegramente la demanda presentada por la Procuradora D.ª Isabel Gómez Pérez de Mendiola en nombre y representación de la mercantil CREACIONES BEL SILUET S.L. contra la entidad BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO S.L. y declaro la nulidad del contrato denominado confirmación SWAP ligado a la inflación suscrito entre las partes con fecha de 10 de junio de 2008, en los términos señalados en el fundamento de derecho quinto de la presente resolución sin expresa condena al pago de las costas, satisfaciendo cada parte las suyas, y las comunes, si las hubiera, por mitad'.

SÉPTIMO.-Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de BANCO SANTANDER S.A., alegando:

1.- Infracción de los artículos 1.266 y 1.266 del Código Civil , por el carácter excepcional del error en nuestro ordenamiento jurídico, la presunción de validez de los contratos firmados, el que la literalidad del contrato litigioso desacredita la existencia de tal error y la falta de concurrencia de los requisitos para que sea invalidante, pues no es esencial, e inexcusable.

2.- Infracción de los arts. 1.311 y 1.313 del Código Civil , por haber confirmación tácita del supuesto error, al haberse aceptado durante dos años las liquidaciones negativas derivadas del contrato anulado, habiéndose solicitado incluso dos préstamos ICO para hacer frente a tales obligaciones.

3.- Error en la valoración de la prueba, con infracción de los arts. 316 , 326 y 376 LEC .

4.- Infracción de las reglas sobre la carga de la prueba contenidas en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

5.- Infracción del art. 218 LEC por incongruencia infrapetita y vulneración del deber de claridad de las sentencias.

OCTAVO.- El recurso se tuvo por interpuesto, mediante providencia de 7 de febrero de 2012, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de CREACIONES BEL SILUET S.L.U. escrito de oposición al recurso presentado de contrario, elevándose posteriormente los autos a esta Audiencia Provincial.

NOVENO.-Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 15 de marzo se mandó formar el Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al Sr. Magistrado D. Edmundo Rodríguez Achútegui.

DÉCIMO.-En providencia de 23 de abril se acuerda para el siguiente día 5 de junio, señalar para votación, deliberación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre los términos del debate

No pueden obviarse las dificultades que el recurso presentado entraña, en cuanto que el banco recurrente no expresó las razones de su oposición en escrito contestando a la demanda, al personarse superado el término para verificarlo. Fue en el juicio ordinario donde se pudieron constatar, vista la forma de conducirse en la prueba y las conclusiones, cuáles fueron aquéllas. Las circunstancias, por lo tanto, podrían determinar que varios de los distintos motivos que se exponen en el recurso pudieran supone una innovación de los términos del debate, no admisible en nuestro sistema procesal conforme al art. 456.1 de la Ley 1//2000 , de Enjuiciamiento Civil (LEC) y la jurisprudencia ( STS 19 de febrero de 2004 , RJ 20041137, 18 de mayo de 2005 , RJ 20054080).

No obstante se realizará una interpretación extensa, forzosamente favorable al recurrente, dada la relevancia constitucional de la revisión en apelación STC 3/1996, de 15 enero (RTC 19963), evitando que la duda sobre la posible introducción de hechos nuevos pueda ocasionar indefensión.

SEGUNDO.- Sobre el error

El primer motivo del recurso desgrana las razones por las que se entiende que la sentencia apelada infringe los arts. 1.265 y 1.266 del Código Civil (CCv). El núcleo esencial de la resolución cuestionada se centra, precisamente, en la relevancia que se concede a la falta de información de los riesgos del contrato suscrito como justificadora del error cometido, de modo que parece evidente que no se introduce un hecho nuevo en esta alzada cuando se alega tal infracción. Se cuestiona, en esencia, la argumentación que contiene la sentencia recurrida.

El banco recurrente parte de la presunción de validez de los contratos firmados, que no se ha cuestionado por la sentencia. Lo hace recordando la STS de 21 de abril de 2004 , RJ 20043013, cuando expresa que la voluntad se presume libre, consciente y espontáneamente manifestada. En la misma resolución se admite, igualmente, que tal presunción es iuris tantum, de modo que puede acreditarse, como ha considerado ocurre la sentencia apelada, que no se emitió de ese modo.

Con tal fin se recuerda por el recurso el carácter excepcional del error, citando la jurisprudencia, afirmación que no impide que, con la prueba pertinente, pueda demostrarse su concurrencia. La tesis del recurrente es que la literalidad del contrato litigioso desacredita la existencia de un error, puesto que la resolución alude a las oscilaciones de tipos de interés cuando el contrato liga las obligaciones a las de la inflación, no a tipos de interés. Ciertamente así ocurre, lo que no impide apreciar que la ratio decidendise sustenta en las recíprocas consecuencias que la oscilación de la inflación pueda acarrear. Sean tipos de interés, inflación u otro índice fluctuante, el contrato opera de forma semejante y como dijimos en nuestras SAP 143/2009 Álava (Secc. 1ª) de 7 de abril de 2009 , o en la SAP 217/11 (Secc. 1ª) Álava de 14 de abril de 2011 , en relación a tipos de interés, esta clase de operaciones, un Swap que deriva de un CMOF, Contrato Marco de Operaciones Financieras, tal y como acontece en el caso de autos, no es de fácil comprensión, ya que ' los expertos definen este tipo de contratos como propios de la"ingeniería financiera", propios de grandes empresas, son contratos especulativos y de inversión, con un tremendo riesgo'.

Es posible, por lo tanto, sustentar el error en la equivocada representación de las consecuencias del contrato, puesto que la convicción de la instancia, aceptando el relato de la demandante, es que no fue informada de las consecuencias perjudiciales que podía acarrear en caso de que la oscilación en la inflación, sin que los escenarios que se representaban fueran lo suficientemente explicativos. Que erróneamente se haya citado tipos de interés no desvirtúa que la operativa del negocio es semejante, sea cual sea el índice en que se designe.

Insiste el recurso en que estos escenarios se expresan por escrito, igual que consta el coste por cancelación anticipada. No puede aceptarse su afirmación, porque los escenarios son expresiones generales (' negativa para el cliente que paga la diferencia sobre el nominal contratado'dice el anexo del contrato, folio 122 del tomo I de los autos), que no permiten percibir las consecuencias reales, es decir, el coste que supondrá, y el importe de la cancelación anticipada, que tampoco se explicita.

La utilización de una fórmula sobre el conocimiento del riesgo de la operación, predispuesta por el oferente, no supone cumplimiento de la obligación de informar suficiente, obligación que el 10 de junio de 2008 incumple la exigencia contenida en l art. 5.3 del anexo I del derogado RD 629/1993 , que obligaba a informar a la clientela de forma clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación, debiendo ' hacer hincapié en los riesgos que cada operación conlleva', insistencia que no satisface la fórmula expresada.

En este mismo motivo se asegura que el error no fue esencial ni excusable. El art. 1.266 CCv exige que para que el error invalide el consentimiento debe recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato. De creer a la recurrente, la esencia del contrato fue hacer un favor a los empleados del banco con el que llevaba tratando veinte años, sin incidente alguno, es decir, la confianza. Pero sin necesidad de acudir a tal justificación, consta que la iniciativa contractual la tomó el banco. El cliente no tenía interés, y por eso hubieron de acudir los empleados de la recurrente al centro de trabajo de la empresa. Luego se explica que tienen unos objetivos que cumplir, y según la versión del demandante, se insistió en que no había riesgos, lo que ha desmentido la realidad.

El cliente no tenía ningún conocimiento financiero, pues se trata de una pequeña empresa familiar, cuya administradora social carece de formación al respecto. El art. 79 bis.8 de la Ley 24/1988, del Mercado de Valores (LMV), modificada por Ley 47/2007, de 19 de diciembre, para transponer la Directiva MiFid 2004/39/CE (Markets in Financial Instruments Directive), califica esta clase de contratos como 'complejos'. Y aún sin estar vigente la reforma al signarse el contrato, su contenido era conocido por el banco, pues la norma europea, no transpuesta en ese momento, se publicó en el Diario Oficial de 30 de abril de 2004.

En consecuencia se ofrece un contrato complejo a una pequeña empresa, cuya administradora carece de la formación precisa para conocer lo sustancial del contrato suscrito, sin efectuar test alguno y sin que haya prueba de que se insistiera en las gravosas consecuencias que luego ha ocasionado, y el importante conste que suponía su cancelación. No hay duda, en consecuencia, de que el error fue esencial.

En cuanto a la excusabilidad a la que alude, entre otras, la STS de 11 diciembre 2006 , RJ 20069893, deriva de la exigencia de buena fe que proclaman los arts. 7.1 y 1258 CCv, para impedir que se ampare a quién no merece dicha protección por su conducta negligente. La sociedad apelada era cliente del banco desde dos décadas atrás, nunca tuvo ningún problema y su administradora confiaba en las personas que gestionaban la sucursal con la que trabajaban y que fueron quienes insistieron en que contratasen. La relación previa, no negada, evidencia la confianza que existía, y contextualizada la información precontractual en ese ambiente. Las dudas que pudieran surgir de la lectura del contrato quedaron disipadas por las personas que insistían en que se firmara el contrato. Todo ello permite concluir en que el error resultó excusable.

Se reprocha a la sentencia que no fije el momento en que se produjo el error. El fundamento jurídico quinto comienza haciendo referencia al mismo, pues señala que la falta de información precontractual suficiente lo ocasiona, precisamente en el momento de la perfección del contrato. El recurso mezcla a continuación un problema de valoración de prueba, pues se reprocha a la sentencia que se considere probada la falta de información, por lo que se analizará en el motivo correspondiente, siguiendo el propio orden del recurso interpuesto. También se aduce que la sentencia no explica como concurre el requisito de la excusabilidad del error, cuando claramente expone que la confianza en su banco, en los empleados y la falta de información previa lo evidencian.

En definitiva este primer motivo del recurso debe ser desestimado.

TERCERO.- Sobre la infracción de los arts. 1.311 y 1.313 CCv

El segundo motivo del recurso entiende infringidos los arts. 1.311 y 1.313 CCv pues considera tácitamente confirmado el pretendido error. Aunque se menciona el plazo de caducidad no se esgrime directamente en tanto que, por muy extensamente que se interprete la invariabilidad del debate en segunda instancia, nunca pudo oponerse en la primera al no haber contestación a la demanda. En lo que se centra el apelante es en la confirmación tácita que deduce de la aceptación durante dos años del contrato litigioso y las liquidaciones negativas que dieron lugar, incluso, a suscribir sendos préstamos ICO para hacer frente a las mismas.

Dijimos al respecto en nuestra SAP 20/11 Álava (Secc. 1ª) de 18 de enero de 2011 , y los hemos reiterado en otras muchas, que ' La cuestión, sin embargo, es que los primeros contratos desenvuelven sus efectos en la forma que creían los clientes que funcionaba, es decir, supuso un ahorro neto.... Es a partir del último contrato, el más extenso en el tiempo, cuando se empiezan a descontar cifras que rondan los 5.000 €, lo que determina la reacción de los clientes y su voluntad de resolver, frente a la que se esgrime que en aplicación de la cláusula segunda el coste de tal resolución superaría los 55.000 €. Como ha dicho la SAP León, Secc. 2ª, de 22 de junio de 2010 , no puede oponerse el óbice de no manifestar la disconformidad cuando el contrato le favorece, puesto que es precisamente a partir de las liquidaciones negativas cuando se percata de las gravosas consecuencias del contrato'.

Lo ocurrido es que al recibir las liquidaciones negativas el cliente se dirigió al banco, porque es precisamente entonces cuando percibe que el contrato entrañaba riesgos que antes nadie explicó de forma comprensible, haciendo 'hincapié' en los mismos. A partir de ese momento no acepta el contrato, como se sostiene en el recurso, sino que intenta la cancelación. La prueba evidencia (doc. nº 9 de la demanda, folio 167 del tomo I de los autos) que se le advierte de unos costes de 261.760,41 €, que terminan determinando que haya de buscar financiación para atender las obligaciones derivadas del contrato litigioso.

De todo ello se concluye que no hay actos propios que convaliden el defecto del consentimiento apreciado en la instancia, lo que supone la desestimación del motivo.

CUARTO.- Sobre el error en la valoración de la prueba

A continuación se considera incorrectamente valorada la prueba citándose como infringidos los arts. 316 , 326 y 376 LEC . Tras exponer el contenido y jurisprudencia de tales preceptos, se afirma que la empresa que suscribía el contrato contaba con un asesor, que el contrato cuenta con términos claros, y advierte suficientemente de los riesgos, que no es complejo y desconoce la prueba practicada en sala.

En cuanto al reproche de que la empresa contara con un asesor habrá que ponderar que esta clase de contratos, por su complejidad, requieren de un estudio, reflexión y ejercicio de prospectiva que no es fácil de realizar por una pequeña empresa dedicada a la confección de ropa interior femenina, cuya administradora social carece de conocimientos financieros y cuyo asesor es una gestoría que presta servicios no especializados. Precisamente la regulación de la Unión Europea, luego transpuesta en España, pretende evitar que contratos de esta índole puedan ser ofrecidos a quien no presenta un perfil adecuado para contratarlos.

Sobre la claridad de los términos del contrato habrá que insistir, igual que respecto al argumento de la falta de complejidad que se sustenta en afirmación de alguna resolución judicial, que el vigente art. 79.8.a.ii, por remisión al art. 2 LMV, quien hace tal calificación. En cuanto a la advertencia de riesgos, la prueba evidencia que no se hace 'hincapié' alguno, siendo el perfil del contratante inadecuado para la suscripción de un contrato de esta clase, de modo que había que insistir en los mismos. Es más, incluso en juicio el empleado del banco sigue utilizando la expresión 'cobertura', que por su carácter anfibológico es insuficientemente expresiva de la verdadera naturaleza del negocio, un contrato aleatorio como hemos dicho de forma reiterada en nuestras SAP Álava, Secc. 1ª, de 7 de abril de 2009 , nº 20/11, de 18 de enero , nº 175/2011, de 25 de marzo , nº 203/11, de 6 de abril , nº 217/11 de 14 de abril , nº 231/11, de 5 de mayo de 2011 , o 25 de junio de 2012, rec. 157/2012 , entre otras muchas.

El recurso considera omitida toda ponderación sobre la testifical de Dª Delia , D. Bernabe y D. Pedro Antonio , empleados del banco que explicaron todo el proceso de negociación del contrato. La ponderación conjunta se produce, conduciendo a la convicción judicial de que la información facilitada fue insuficiente. El criterio de la instancia se comparte, puesto que en todos los casos la insistencia de los testigos se centra en que ellos consideraban beneficioso para el cliente el contrato, dado el escenario de inflación alcista que afirman se presentaba en aquel momento. Pero en absoluto se facilitan datos que evidencien la insistencia en las consecuencias de un escenario desfavorable o explicaciones sobre el elevado coste de la cancelación anticipada.

Al margen de que el banco renunció al interrogatorio de la administradora social, lo que impide conocer su versión, no constituye información suficiente entregar copia de los contratos para su estudio, ni percibir que no hubo dudas de la cliente cuando se explicó el producto. El testimonio del Sr. Abecia no puede tenerse en cuenta. En efecto aunque afirma que facilitó información suficiente, explicando con un bolígrafo y papel diversos escenarios desfavorables, también sostiene que el perfil del cliente 'no es conservador' por suscribir fondos de inversión, renta fija, seguros de inversión o un plan de pensiones. Si para el testigo suscribir estos productos revela un perfil de inversionista no conservador sus demás manifestaciones no merecen credibilidad.

Todo conduce a la desestimación de este motivo del recurso.

QUINTO.- Sobre la infracción del art. 217 LEC en cuanto a la carga de la prueba

Seguidamente el recurrente considera infringido el art. 217 LEC , y tras extensa argumentación doctrinal y jurisprudencial considera que, en el caso de autos, se aprecia en la afirmación de la instancia de que el banco ha de acreditar que prestó información suficiente y no lo hizo. Ciertamente consta tal afirmación, pero precisamente ocurre lo contrario. Es la actora la que afirma que el error es trascendental y quien lo prueba. Lo hace aportando el contrato, que pese a su complejidad no recoge con claridad información que permita apreciar los riesgos que contrae quien lo suscriba. Por otro lado, la recurrente nunca negó en la instancia ni en esta alzada que la iniciativa contractual se tomó por el banco. Las explicaciones de los empleados del banco ponen de manifiesto su errónea percepción de lo que es un cliente 'no conservador', y la naturaleza misma del contrato signado, que no ofrece cobertura alguna por ser un producto meramente especulativo con claros tintes de aleatoriedad. La documental facilitada por el propio banco evidencia el desproporcionado coste que suponía la cancelación anticipada, del que no hay asomo de advertencia en el contrato suscrito.

En definitiva, el actor en la instancia acredita la entidad, esencialidad y excusabilidad del error que padece, y la parte apelada no ha logrado, con la prueba que por su lado propuso, desmentir tal convicción, lo que supone la desestimación de este motivo del recurso.

SEXTO.- Sobre la incongruencia de la sentencia

El siguiente motivo del recurso denuncia la infracción del art. 218 LEC pues considera que se incurre en incongruencia infrapetitay vulneración del deber de claridad por la sentencia que impugna. Lo primero lo centra la parte recurrente en que en las conclusiones opuso la confirmación tácita del contrato, sin que la sentencia contenga ningún pronunciamiento al respecto.

Los términos del debate se producen, en nuestro proceso civil, mediante los escritos de demanda, contestación, reconvención y contestación a la reconvención, que luego se concretan en la audiencia previa mediante el trámite del art. 428 LEC . El art. 412.1 LEC claramente dispone que ' establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente', mutatio libellique sólo admite como excepciones las que se deriven de alegaciones complementarias y hechos nuevos o de nueva noticia conforme al art. 286 LEC .

Las conclusiones a las que alude el art. 433 LEC , se refieren a hechos, y solo el apartado 3 menciona la argumentación jurídica en que las partes apoyen sus pretensiones. Por lo tanto, el trámite de conclusiones del juicio ordinario es inhábil para fijar los términos del debate, máxime cuando el demandado es el último en intervenir y de admitirse la pretensión del recurrente, ocasionaría indefensión al demandante que no podría rebatir sus argumentos. De este modo se impide la vulneración de la prohibición de mutación de la pretensión.

El ATS de 19 de febrero de 2009 , RJ 20091123 lo expresa claramente, que refiriéndose al art. 433.3 LEC dice en su Fundamento Jurídico 1º '... El precepto es claro; las partes no pueden alterar las pretensiones contenidas en sus escritos rectores en fase de conclusiones, actuando de forma sorpresiva, máxime cuando, a la vista de las alegaciones realizadas por la parte solicitante, la misma ha dispuesto de más de dos meses para presentar un nuevo escrito indicando el cambio de circunstancias que justificaban la adopción de otras medidas diferentes a las inicialmente solicitadas. Y que en todo caso produciría una situación de indefensión a la otra parte'.

No hay por lo tanto incongruencia por no responder la sentencia a un motivo de oposición que debió esgrimirse al contestar la demanda, lo que no ocurre porque ésta sencillamente no se formula. Es la pasividad del demandado hoy recurrente, al dejar transcurrir el término para contestar la demanda, la que impide que el debate se pueda centrar en un hecho no esgrimido temporáneamente, aunque ha tenido respuesta suficiente en esta instancia, en el fundamento jurídico tercero.

Finalmente no se aprecia falta de motivación en la resolución recurrida. Al contrario, da respuesta a las pretensiones del actor, contenida en la demanda, desmintiendo los argumentos que al respecto opuso el demandado en el juicio. Todo ello acarrea la desestimación del motivo y, consecuentemente, del recurso.

SÉPTIMO.- Depósito para recurrir

Puesto que así lo dispone la Disposición Adicional 15ª.9 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ ), se decreta la pérdida del depósito que consignó para recurrir en apelación.

OCTAVO.- Costas

Conforme al art. 398.1 LEC , en relación con el art. 394.1, las costas del recurso de apelación se abonaran por el apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1.- DESESTIMARel recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Dª IRATXE DAMBORENEA GORRIA, en nombre y representación de BANCO SANANDER S.A. frente a la sentencia de 29 de diciembre de 2011 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Vitoria en el procedimiento ordinario 679/2011.

2.- DECRETARla pérdida para el apelante del depósito consignado para recurrir, que se ingresará en la cuenta de recursos desestimados.

3.- CONDENARa BANCO DE SANTANDER S.A. al abono de las costas del recurso de apelación.

MODO DE IMPUGNACION: Frente a la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional así como recurso extraordinario por infracción procesal caso de caber el anterior, por escrito, en el caso de ambos en uno mismo, ante esta Audiencia Provincial y dentro del plazo de veinte días desde el día siguiente a la notificación de aquella, correspondiendo su conocimiento a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( art. 479 LEC ).

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial doy fe.