Sentencia Civil Nº 437/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 409/2011 de 03 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN 11 (CIVIL)

Don Josep Maria Bachs Estany (Presidente)

Don Francisco Herrando Millán

Don Antonio Gómez Canal (Ponente)

ROLLO DE APELACIÓN 409/11

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº2 DE TERRASSA

JUICIO ORDINARIO 513/10

S E N T E N C I A 4 3 7

En Barcelona, a tres de octubre de dos mil doce.

La Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba reseñados, ha visto en grado de apelación los autos de JUICIO ORDINARIO 513/10 sobre reclamación de cantidad seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Terrassa por demanda de COMPOSÁN CONSTRUCCIÓN S.A.,representada por el Procurador sr. Quemada y asistida por el Letrado sr. Domínguez, contra SERMANDELL 2004 S.L., representada por el Procurador sr. Catalá y asistida por el Letrado sr. Romagosa, y que penden ante nosotros por virtud del recurso interpuesto por la interpelada contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones en fecha 18 de noviembre de 2.010 y pronuncia la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

Primero.- RESOLUCIÓN RECURRIDA.

En el juicio ordinario 513/10 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Terrassa recayó Sentencia el día 18 de noviembre de 2.010 cuya parte dispositiva, por lo que aquí interesa, establece lo siguiente:

"ESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador D. Vicente Ruiz Amat, en nombre y representación de COMPOSAN CONSTRUCCIÓN S.A. contra SERMANDELL 2004 S.L., y CONDENO a la demandada a abonar a la parte actora de la cantidad de cuarenta mil setecientos cinco euros con cuarenta y dos céntimos (40.705'42 euros), más la cantidad de 2.343'07 euros por intereses ya vencidos, y más los intereses moratorios correspondientes que se devenguen desde el 4 de Marzo de 2010, a calcular conforme a lo dispuesto en la 3/2004 de medidas para luchar contra la morosidad, con imposición, a la parte demandada, de las costas causadas durante la tramitación del presente procedimiento."

Segundo.- LAS PARTES EN EL RECURSO.

Contra dicha sentencia estimatoria la parte demandada preparó primero e interpuso seguidamente recurso de apelación al que se opuso la actora. A continuación las litigantes fueron emplazadas ante la Superioridad, compareciendo ambas en tiempo y forma.

Tercero.- TRAMITACIÓN EN LA SALA.

Recibidos los autos en esta Sección, sin necesidad de celebración de vista, el día 26 de septiembre de 2.012 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.

Cuarto.- CUMPLIMIENTO DE LOS TRÁMITES.

En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal el magistrado don Antonio Gómez Canal, que actúa como ponente.

Fundamentos

Primero.- RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR SERMANDELL 2004 S.L.

La Sentencia dictada en fecha 18 de noviembre de 2.010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Terrassa en los autos de juicio ordinario 513/10 parte de a) la existencia entre las litigantes de un contrato de arrendamiento de obra tipificado en los arts. 1.542, 1.544 y 1.588 y ss. CCivil y b) el cumplimiento por la actora de las prestaciones esenciales asumidas (FJ 2º) sin que a) el tiempo empleado para su ejecución (por motivos materiales, FJ 3º) y b) la forma de llevar a cabo dicha prestación (por motivos procesales, FJ 4º) puedan enervar su derecho al cobro por lo que estima íntegramente la demanda formulada por COMPOSÁN CONSTRUCCIÓN S.A. en reclamación de su factura 9009200120 de 17/02/09 de 40.705,42€ (documento 5 de la demanda) librada por los trabajos de construcción de una pista de tenis, otra de pádel y una zona de césped artificial en la urbanización Les Palmeres de L'Ampolla en Tarragona encomendados por SERMANDELL 2004 S.L. (documentos 2, 3 y 4 de la demanda).

Esta entidad considera equivocada esa conclusión a la luz de la prueba practicada por lo que formula recurso de apelación disponiendo esta Sala del mismo material probatorio que en la instancia para cumplir la función revisora que le atribuyen los arts. 456.1 º y 465.5º LECivil . Veamos por separado cada uno de los reproches que se dirigen contra la resolución de primer grado:

I.- Exigencia de demanda reconvencional para el examen de las deficiencias en la ejecución atribuidas a COMPOSÁN CONSTRUCCIÓN S.A. por SERMANDELL 2004 S.L. (alegación 3ª del recurso contra fundamento jurídico 4º de la sentencia).

Siguiendo nuestros antecedentes (Rollo 588/11) convenimos con la recurrente en la falta de obligatoriedad de formular reconvención por parte del demandado para hacer valer la compensación -derivada del cumplimiento defectuoso del contrato-, como forma de extinguir el crédito a que se refiere la demanda.

La jurisprudencia recaída durante la vigencia de la Ley de enjuiciamiento civil de 1.881, por todas, Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 2.007 , diferenciaba el tratamiento procesal que merecía la compensación en atención a su naturaleza: - para la legal, aquella a la que se refiere el art. 1.195 CCivil, que opera de forma automática (art. 1.202 CCivil) y que se da cuando concurren ya al inicio de la litispendencia la totalidad de requisitos previstos en el art. 1.196 CCivil, bastaba su invocación por vía de excepción en el escrito de contestación ("excepción reconvencional") sin precisar para su estudio la formulación de reconvención siempre, claro está, que no se interesara la condena al abono de la diferencia y - por el contrario, la compensación judicial, aquella en la que al inicio del litigio no se dan los requisitos previstos en el art. 1.196 CCivil, requería ineludiblemente el planteamiento de la oportuna demanda reconvencional.

Ahora bien a juicio de la Sala, a partir de la vigencia de la LECivil 1/00 de 7 de enero esta distinción, que mantienen algunas resoluciones (p.ej. SAP de Madrid, Sec. 25ª de 12/03/12 ), carece de justificación siempre que no se inste la condena por parte del demandado del exceso de su crédito:

1.- el artículo 408.1 LECivil proclama que el demandado podrá, sin necesidad de formular la reconvención regulada por los arts. 406 y 407 LECivil , alegar "la existencia de crédito compensable" sin introducir distinción de ninguna clase por razón de su naturaleza (legal, convencional o judicial) e imponiendo al tribunal la obligación de pronunciarse sobre ese alegato en la sentencia otorgando a la misma fuerza de cosa juzgada ( art. 408.3 LECivil ).

2.- el actor que ha de sufrir esta defensa -al ver extinguido en todo o en parte el crédito reclamado en su demanda- podrá solicitar del tribunal que se le conceda el trámite a que se refiere el art. 407.2º LECivil para poder alegar cuanto tenga por conveniente frente a dicha petición, incluido la falta de concurrencia de los requisitos previstos en el art. 1.196 CCivil, garantizando así el derecho recogido en el art. 24.1º C.E .

3.- en la Sentencia del Tribunal Supremo arriba citada, la de 7 de diciembre de 2.007 , ya se deja entrever que en el momento actual el tratamiento procesal de la compensación ha variado cuando dice que "Hay entonces, bajo la vigencia de la LEC, que es la aplicable al caso, una "excepción reconvencional", cuando no una reconvención implícita (ahora hay que acudir al artículo 408.1 LEC 2000 )."

Concluimos por tanto que, con arreglo a la Ley procesal civil aplicable al caso, existía la posibilidad teórica de alegar la compensación, incluida la judicial, sin necesidad de articular una reconvención en forma tal como concluyó la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9ª, el 13 de octubre de 2.011 (FJ 2º): " Sin embargo, a partir de la vigencia del art. 408 de la Ley 1/00 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil la situación cambia de manera radical. En el apartado primero de este precepto se establece el tratamiento procesal de la alegación de crédito compensable sin que exista razón alguna para excluir la denominada compensación judicial desde el momento en que la actora, hoy recurrida, pudo controvertir dicho alegato en la forma prevenida para la contestación a la reconvención."

Sentado lo anterior, el recurso no puede ser acogido pues a juicio de la Sala la recurrente no demostró el crédito cruzado que se arrogaba frente a COMPOSÁN CONSTRUCCIÓN S.A. derivado de la incorrecta ejecución de los trabajos en su día contratados:

a.- Ante todo constatamos que la actora ya descontó de la factura reclamada las partidas de reparación del sistema de iluminación de la pista de pádel y el suministro de bombines en esa misma instalación por lo que esas cantidades han de quedar fuera del litigio.

b.- En segundo lugar, aunque es cierto que los trabajos realizados por la recurrida presentaron algunos problemas -así se infiere de los documentos expedidos por COMPOSÁN CONSTRUCCIÓN S.A. obrantes a los folios 108 a 111 y 120 y de las testificales de los sres. Victor Manuel y Eduardo - ello no legitima a la apelante para dejar de abonar el resto del precio pendiente:

b.1.- la liquidación convenida con la promotora de la obra por parte de SERMANDELL 2004, S.L. (folios 126/127), por la que acepta un descuento de 15.198,46€ "degut als innombrables danys ocasionats a la COMUNITAT per no acabar

correctament l'obra i la seva deficient actuació de servei postvenda ofert per els Srs. de COMPOSAN" , resulta inoponible a esta entidad: - lo impide el principio de relatividad de los contratos consagrado en el art. 1.257 CCivil; - la obra principal, según el contrato a los folios 57 a 69 y testifical de los sres. Soledad (21m.:46s.) y Eduardo (44m.), tenía un alcance mucho mayor que las partidas encomendadas a la recurrida quien no puede resultar responsable de la idoneidad de los trabajos que otros hubieran ejecutado y a los que se refiere esa propuesta de liquidación antes de mencionar a COMPOSÁN; - no existe documentación alguna que demuestre que esa cantidad es la que debió satisfacer la Comunidad a terceros para reparar los presuntos defectos imputables a la empresa recurrida debiendo recordar que a) COMPOSAN ya asumió ciertas reparaciones (sr. Victor Manuel , 27m.:59s. y 29m.:38s.), b) según sra. Soledad , representante de ese colectivo, quedaron satisfechos con el resultado final disfrutando de las instalaciones (23m.:04s.) tras emitir la dirección facultativa de la obra el pertinente certificado final de obra en julio 08 (testifical sr. Eduardo , 39m.:18s.), c) que según afirmaron los testigos sres. Soledad (24m.:26s.) y Eduardo (p.ej. 38m.:43, 40m.:13s.) alguno de los defectos (rotura de un panel y de algunas soldaduras) tuvieron su origen en un episodio de fuerte viento que sufrió la zona y de cuya reparación se hizo cargo la aseguradora (sr. Victor Manuel , 27m.:10s.) y d) que sr. Eduardo , arquitecto que realizó la propuesta de penalización, como miembro de la Comunidad de L'Ampolla (47m.:48s.), es parte directamente interesada en el resultado económico del contrato lo que lleva a dudar de que la suma que descontó responda de manera efectiva al daño sufrido por aquélla.

b.2.- las facturas y albaranes aportadas por SERMANDELL 2004, S.L. (folios 129 a 140) para acreditar la existencia de un crédito cruzado frente a la parte actora no pueden tener la eficacia pretendida: - se trata de unos instrumentos elaborados unilateralmente por la parte que pretende beneficiarse de ellos sin que conste la conformidad de aquella a la que podrían perjudicar quien además impugnó expresamente su valor probatorio; - reseñan una serie de partidas que ignoramos si se han realizado por parte de quien pretende cobrar su importe pues los testigos no fueron cuestionados sobre este particular; - los importes que recogen no han sido contrastados con precios de mercado.

II.- Cumplimiento tardío por parte de la actora/recurrida (alegación 4ª del recurso contra fundamento jurídico 3º de la sentencia).

Tampoco este segundo motivo del recurso puede tener favorable acogida.

Para llegar a esta conclusión debemos nuevamente tener presente que las estipulaciones 4ª y 9ª del contrato suscrito entre la promotora y SERMANDELL relativas a la duración de las obras y a las consecuencias económicas derivadas de su retraso, no son aplicables, al menos de forma directa, a la relación jurídica litigiosa entre dicha mercantil y COMPOSÁN (art. 1.257 CCivil a sensu contrario). Dicho esto observamos:

1.- que no hay en las actuaciones documento alguno demostrativo de que la recurrida se obligara a finalizar sus trabajos en fecha 31 de mayo de 2.008: - en las ofertas para la ejecución de las pistas deportivas se hace referencia genérica a la primavera del 2.008 (folios 18 y 23) y - la instalación del césped artificial fue encomendada en el mes de junio, más allá del plazo establecido con la promotora.

2.- es cierto, tal como recoge la sentencia recurrida, que COMPOSÁN sabía de la existencia de ese plazo, pero "conocer" no es "aceptar" el compromiso de cumplir el mismo más teniendo en cuenta que en ello influían múltiples factores: momento en el que recibía el encargo, cumplimiento de las obligaciones dinerarias de la parte que la había contratado, meteorología por tratarse de obras en el exterior.

3.- a pesar de lo anterior, COMPOSÁN culminó el grueso de su trabajo en el mes de junio de 2.008, dentro por tanto de la estación de primavera a la que se hacía mención en las ofertas iniciales. Así lo afirmó el testigo sr. Victor Manuel (30m.:38s.) y lo confirma la expedición del certificado de final de obra por el arquitecto de la promotora en el mes de julio (sr. Eduardo 39m.:18s.), prueba inequívoca de que la instalación, salvo algunos detalles sin importancia y dejando aparte los desperfectos que surgieron posteriormente por el temporal de viento, ya podía ser utilizada por los vecinos y así lo recordaba sra. Soledad (22m.:42s.).

Así las cosas, consideramos que el retraso en la finalización de la pista de pádel al que hacía referencia la misiva de 30/11/08 (folio 128) resulta incompatible con: - la firma del certificado de final de obra en el mes de julio de ese año y - el uso de las instalaciones por parte de los vecinos desde esa fecha. En cualquier caso, de existir alguna deficiencia de acabado (nos remitimos al apartado I de este fundamento jurídico), ello no podía enervar el derecho de COMPOSÁN a percibir el precio de los trabajos ya ejecutados y fue precisamente la falta de pago por la constructora la que provocó que el servicio post venta de la subcontratada no fuera del agrado de la promotora.

Por todo lo que antecede, el recurso interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de primera instancia ha de ser íntegramente rechazado.

Segundo.- COSTAS DE APELACIÓN.

La desestimación del recurso interpuesto por SERMANDELL 2004 S.L. y la inexistencia de serias dudas fácticas o jurídicas, justifica que las costas causadas por su tramitación se impongan a la apelante conforme a lo dispuesto en el art. 398.1º LECivil en relación al art. 394.1º de la misma norma .

Tercero.- DEPÓSITO PARA RECURRIR.

Desestimado el recurso de apelación, conforme al punto 9º de la Disp.Ad. 15ª de la LO 6/85, de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por LO 1/09, de 3 de noviembre, SERMANDELL 2004 S.L. pierde el depósito en su día constituido, al que se dará el destino legal.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por SERMANDELL 2004 S.L. contra la sentencia dictada en fecha 18 de noviembre de 2.010 en los autos de juicio ordinario 513/10 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de los de Terrassa y en consecuencia:

1º CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución.

2º CONDENAMOS a SERMANDELL 2004 S.L. a:

2.1.- El pago de las costas causadas por la tramitación del recurso de apelación.

2.2.- La pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Inclúyase en el libro de Sentencias dejando testimonio en el rollo de apelación procediendo a la devolución de las actuaciones originales al juzgado junto con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Notifíquese a las partes esta sentencia en legal forma comunicándoles que contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.