Sentencia Civil Nº 437/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 582/2011 de 26 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 582/2011

MODIFICACIÓN DE MEDIDAS NÚM. 1129/2010

JUZGADO de PRIMERA INSTANCIA 2 HOSPITALET DE LLOBREGAT

S E N T E N C I A Núm.437/2012

Ilmos. Sres.

Dª. ANA MARIA GARCÍA ESQUIUS

Dª. Mª JOSÉ PEREZ TORMO

Dª. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a 26 de junio de 2012.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación de Medidas, número 1129/2010 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Hospitalet de Llobregat a instancias de D. Marino , contra Dª. Guillerma ; los cuales penden ante esta superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 2 de marzo de 2011, por la Juez del expresado Juzgado, con la intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: ""FALLO: DESESTIMO la demanda de Modificación de Medidas definitivas instada por la representación de D. Marino contra Dª Guillerma , no ha lugar a disminuir el importe de la pensión de alimentos a cargo del actor y a favor del menor Adrián, sino que el padre deberá satisfacer una pensión de alimentos equivalente a la establecida en la sentencia de divorcio con sus actualizaciones, y contribuir al 50% en los gastos extraordinarios, de acuerdo con el concepto de los mismos recogido en los Fundamentos de Derecho de esta resolución. No se imponen las costas a ninguna de las partes."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante, mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal que presentaron escrito de oposición; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 12 de junio de 2012.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Magistrada Ilma. Sra. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna por el demandante la inclusión en la resolución de la obligación de contribuir al pago de los gastos extraordinarios en tanto y según sostiene implica una infracción de las normas o garantías procesales en la primera instancia, vulnerando los artículos 775,2 , 406 y 399 de la LEC .

Se alega en primer término que la demandada debía haber formulado reconvención, pues ninguna petición contiene la demanda sobre gastos extraordinarios. Tratándose de una medida sobre la que el Tribunal puede pronunciarse de oficio por el indudable carácter de orden público que tiene la medida relativa a los alimentos de los hijos menores, dentro de la cual se comprende la relativa a la contribución de los gastos extraordinarios, tendentes a cubrir determinadas necesidades de los hijos que no han sido previstas y que son puntuales, no es necesaria la formulación de reconvención. Piénsese que incluso el tribunal puede pronunciarse sobre dicho extremo sin que las partes hayan formulado una petición explícita sobre ello.

Se alega en segundo lugar que no cabe pronunciamiento sobre una medida que no fue recogida en la sentencia que se pretende modificar, entendiendo que si en la sentencia de divorcio no se recogió la contribución por parte de los progenitores a los gastos extraordinarios, tampoco puede pronunciarse sobre este punto la sentencia dictada en un procedimiento de modificación. Sobre este punto la Sala asume plenamente las consideraciones de la sentencia apelada que señala que estamos ante una materia de orden público que ha sido objeto de controversia no causando indefensión a la parte actora y se reitera lo anteriormente expuesto de que el tribunal podría incluso pronunciarse de oficio sobre esta materia, por lo que procede la confirmación de la sentencia con desestimación del recurso.

SEGUNDO.- La sentencia desestima la petición de modificación de la pensión de alimentos fijada en la sentencia de divorcio de 26 de junio de 2007 . En la referida resolución se fijó en concepto de alimentos para el hijo a cargo del padre la suma de 273 euros/mes que actualizada al momento de entablarse la demanda alcanzaba la suma de 305 euros/mes. Se alega por el actor disminución de ingresos.

Como se recoge en la sentencia apelada, por el demandante se afirmaba que en el momento de la sentencia de divorcio trabajaba en Ferrobérica S.L con un sueldo neto mensual aproximado de 1.350 euros con 14 pagas, y que desde el mes de enero de 2009 paso a la situación de desempleo percibiendo unos ingresos mensuales netos de 990,18 euros, así como que desde el 28 de junio de 2010 trabaja en la empresa Selecció Estampació Textil -96 S.A como auxiliar de producción percibiendo un salario neto de 875 euros mensuales. La sentencia concluye que la capacidad económica del actor no ha empeorado sustancialmente, y que la demandada no ha mejorado, que los gastos ordinarios del menor se han incrementado en la medida en que el niño ha crecido, pero tampoco de forma sustancial en lo que respecta a los conceptos que se deben incluir en la pensión de alimentos (alimentación, vestido, educación, vivienda) y concluye que no se ha probado la variación necesaria y sustancial de las circunstancias que permita rebajar la pensión de alimentos por lo que desestima la demanda.

Examinada toda la prueba documental aportada, la Sala no puede mas que compartir la conclusión alcanzada por la Juez a quo, y ello pese a la dificultad de efectuar el examen comparativo, en tanto se han aportado nóminas de solo algunos meses correspondientes a los años 2008 y 2010 y el certificado de retenciones del año 2006. Se desprende de dicho certificado que las retribuciones netas son de 13.332 euros lo que implica un neto mensual de 1.111,07 euros en 2006, año en el que se firmó el convenio regulador aprobado por la sentencia; la nómina aportada de 2008 es de 1.183 euros; en 2009 se acredita ingreso por prestación de desempleo de 990,18 euros; en 2010 se acredita alta en la empresa SELECCIO ESTAMPACIÓ TEXTIL cuyas nóminas son de 874,82 euros, pero aparece también una nómina del mes de agosto de 1.801 euros; en esta alzada se ha probado nueva situación de desempleo hasta febrero de 2011 y nueva alta en la misma empresa hasta mayo de 2011. De todo ello puede colegirse que el demandante trabaja de forma temporal y alterna periodos de trabajo con periodos de desempleo, pero no ha podido determinarse, con los documentos que aporta, que sus ingresos en la última empresa en la que ha causado varias altas sean inferiores a los ingresos que percibía cuando se firmó el convenio. La documentación es parcial, no permite determinar los ingresos con exactitud y ello resulta imprescindible para poder valorar si efectivamente se ha producido un cambio o empeoramiento de la situación económica del demandante que justifique una reducción de la pensión de alimentos del hijo.

La situación económica de la demandada no ha variado y en cuanto a los gastos del menor, como señala la sentencia pueden haberse incrementado pero dicho incremento es el propio de la edad.

Concluyendo y teniendo en consideración que para modificar la pensión de alimentos fijada en una sentencia anterior se requiere la concurrencia de una alternación sustancial de circunstancias ( art. 775 de la LEC ) no puede accederse a la petición actora por lo que procede la desestimación del recurso.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC que se remite en materia de costas al artículo 394 del mismo cuerpo legal y teniendo en cuenta que el caso presentaba dudas de hecho respecto a la concreción de los ingresos del demandante, no se estima que existan motivos para imponer el pago de las costas a la parte apelante y por tanto no se hace ningún pronunciamiento sobre las mismas.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación de D. Marino , contra la sentencia dictada en fecha 2 de marzo de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Hospitalet de Llobregat en autos de Modificación de Medidas nº 1129/2010, de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la expresada resolución, sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del nº 3º del artículo 477,2 LEC . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( DF. 16ª, 1 3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantiva y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuestos ante esta sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Esta sentencia ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha por el magistrado ponente, y se ha celebrado audiencia pública. DOY FE.