Sentencia Civil Nº 437/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 560/2012 de 30 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00437/2012

CORUÑA Nº 3

ROLLO 560/12

S E N T E N C I A

Nº 437/12

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERGANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZMARÍA DEL CARMEN MARTELO PÉREZ

En A Coruña, a treinta de octubre de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0001213 /2011, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000560 /2012, en los que aparece como parte demandante-apelante, Erasmo , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARÍA MONTSERRAT LÓPEZ RODRÍGUEZ, asistido por el Letrado D. ARANZAZU LARRACOECHEA RODRIGUEZ COLUBI, y como parte demandada- apelada, María Purificación , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. CARLOS AURELIO GONZÁLEZ GUERRA, asistido por el Letrado D. RAMIRO JUAN DULANTO LOJO; habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, sobre MODIFICACION DE MEDIDAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE A CORUÑA de fecha 30-10-12. Su parte dispositiva literalmente dice: "Que estimo parcialmente la demanda formulada por la Procuradora DOÑA MONSERRAT LÓPEZ RODRÍGUEZ en nombre y representación de DON Erasmo contra DOÑA María Purificación , representado por el Procurador SR. GONZÁLEZ, acordando:

1.- La atribución de la guarda y custodia de RAQUEL A DON Erasmo , quedando la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2.- En concepto de pensión por alimentos DOÑA María Purificación abonará a DON Erasmo por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, con efectos desde la fecha de esta resolución, la cantidad de 80 euros, que serán actualizables anualmente según el índice que establezca el Instituto Nacional de estadística, más la mitad de los gastos extraordinarios, sean necesarios para su educación o salud y no se encuentren estos últimos cubiertos por la seguridad social o seguro médico.

3º.- El régimen de visitas, será el ss: La madre, podrá estar en compañía de su hija RAQUEL, fines de semana alternos, desde las 20 horas del viernes, hasta las 21 horas del domingo, en cuanto a las vacaciones estivales corresponderá a la madre el mes de agosto los años pares y el mes de julio los impares; en las vacaciones de navidad la hija estará con la madre desde el día 23 hasta el 30 de diciembre los años pares y desde el 31 de diciembre hasta el 7 de enero los años impares d) en semana Santa estará con la madre desde el Domingo de Ramos el Miércoles Santo los años pares y del Jueves Santo al Domingo de Resurrección los años impares e) Los carnavales, los pasará con la madre íntegramente los años impares.

El progenitor que tenga al menor en su compañía facilitará la comunicación del otro con el mismo, los días de Nochebuena, Navidad, del padre y de la madre así como el cumpleaños del menor o de los progenitores.

4º.- La extinción de la pensión de alimentos, respecto a DON Erasmo ".

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por EL DEMANDANTE se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.- Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG .

Fundamentos

PRIMERO: El objeto del presente litigio, sometido a consideración judicial en la alzada, por mor del recurso de apelación interpuesto, radica en el juicio de modificación de las medidas definitivas acordadas en el procedimiento de divorcio de los litigantes D. Erasmo y Dª María Purificación .

Seguido el juicio en todos sus trámites se dictó sentencia por parte del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de A Coruña, que acordó el cambio de custodia de la hija de los litigantes Raquel, que cuenta actualmente con 15 años de edad, a favor del padre, fijando los alimentos a cargo de la madre en la suma de 80 euros al mes, más mitad de gastos extraordinarios.

Contra dicha resolución judicial se alza el demandante, solicitando que se dicte nueva sentencia, por mor de la cual se eleve la pensión de alimentos a favor de la menor en la suma de 260 euros al mes.

SEGUNDO: Es indiscutible el deber de la madre, en ningún momento negado por la misma, de contribuir económicamente a satisfacer los alimentos de su hija, por elementales deberes de solidaridad humana derivados de los vínculos de sangre, como recoge el artº 39.3 de la Constitución . Alimentos que habrán de ser prestados en la extensión a la que se refiere el artº 142 del referido texto legal , es decir los que sean necesarios para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica del alimentista, comprendiendo, igualmente, su educación e instrucción. Tan indeclinable obligación legal habrá de prestarse en proporcionada cuantía al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, por mor del artº 146 del referido texto legal . Siendo obvio que la mayor capacidad económica de los progenitores permitirá que sus hijos gocen de un mejor status económico y nivel de vida, de modo tal que no sufran penurias ni limitaciones de carácter económico en su normal desarrollo y existencia. Por otra parte, cuando tal obligación recaiga en ambos progenitores se repartirá entre ellos el pago en cantidad proporcional a sus respectivos ingresos ( art. 145.I del CC ).

Ahora bien, como señala la STS de 16 de julio de 2002 , "dicha obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad ( artículos 39.3 de la Constitución Española , 110 y 154.1º del Código Civil ) tiene unas características peculiares que la distinguen de las restantes deudas alimentarias legales para con los parientes e incluso los hijos mayores de edad (como ya puso de relieve la paradigmática Sentencia de 5 de octubre de 1993 ). Una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimentaria, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de patria potestad ( artículo 154.1º del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta el vínculo de filiación y la edad".

En este sentido la sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de marzo de 2005 señala: "que mientras la obligación de alimentos entre parientes descansa en la situación de necesidad perentoria de los mismos o para subsistir y se le abona sólo desde la fecha en que se interponga la demanda, los alimentos de los hijos, en la medida que tienen su origen en la filiación, artículo 39.3 de la Constitución Española , ni precisan demanda alguna para que se origine el derecho a su percepción, ni la Ley prevé excepciones al deber constitucional de satisfacerlos"), sin embargo, comparten en gran medida los caracteres de la regulación legal de los alimentos entre parientes regulados en los artículos 142 y siguientes del Código Civil ( STS de 3 de octubre de 2008 ).

Insistiendo en tales ideas, la STS de 24 de octubre de 2008 señala que : " ciertamente esta Sala, a raíz de la Sentencia de 5 de octubre de 1993 , partiendo de que la propia norma constitucional (artículo 39.2) «distingue entre la asistencia debida a los hijos "durante su minoría de edad y en los demás casos que legalmente proceda"», ha seguido el criterio de considerar que el tratamiento jurídico de los alimentos del hijo menor de edad «presenta una marcada preferencia» respecto al régimen regulador de los alimentos entre parientes (Título VI del Libro Primero del Código Civil) aunque también ha dicho que ello no conlleva que se tenga que descartar de modo absoluto la aplicación de las normas de este último a los menores. Tal preferencia encuentra justificación en que la obligación de dar sustento a los hijos menores es un deber incardinado en la patria potestad, derivado de la relación paterno-filial ( artículo 110 del Código Civil ), resultando de ello que la prestación alimenticia a los hijos menores no ha de verse afectada «por las limitaciones propias del régimen legal de alimentos entre parientes que, en lo que se refiere a los hijos, constituye una normativa en gran parte sólo adecuada al caso de los hijos mayores de edad o emancipados».

En definitiva, la determinación de los alimentos para los hijos menores no se ha de circunscribir exclusivamente a la fijación de una suma de dinero suficiente para satisfacer mínimamente sus necesidades vitales, sino que la pensión señalada al respecto podrá verse incrementada proporcionalmente a la capacidad económica de los progenitores, de manera tal que los menores puedan gozar de un mayor nivel vida que sus padres, como titulares de la patria potestad, puedan dispensarles.

TERCERO: Pues bien, partiendo de las consideraciones expuestas, nos encontramos con que ambos progenitores no aportan pruebas sobre su real capacidad económica, con lo que el Tribunal realmente la desconoce con la exactitud precisa, debiendo moverse, por ello, en el ámbito indiciario. Ahora bien, la madre admite que trabaja como representante de material de imprenta, señala que sus ingresos no superan el salario mínimo interprofesional, que vive en compañía de su nueva pareja y de su hija mayor, Beatriz, que cuenta actualmente con 33 años de edad y que es económicamente autónoma. Antes de la promoción de este litigio la madre vivía con la niña, aportando el padre una prestación de alimentos de 260 euros al mes ( en el acto del juicio admitió el apelante ser titular de una empresa de reformas ). Siendo así las cosas como así son, teniendo en cuenta que la nueva pareja de la apelante y la hija mayor han de contribuir a los gastos de la vivienda en la que habitan, así como, ponderando la convivencia precedente de Raquel con su madre, durante la cual la prestación que venía abonando el padre no satisfacía íntegramente los alimentos de la niña, requiriendo, en consecuencia, una aportación adicional de la madre en tal concepto, de la que no se libera por el cambio de custodia declarado, debemos considerar que la demandada debe y puede contribuir con la suma que el Tribunal estima más equitativa de 130 euros al mes, sin perjuicio de mejor fortuna, considerando, para ello, superiores los ingresos del actor con respecto a los de la demandada por el tipo de actividad profesional a la que se dedican, siguiendo un criterio de normalidad estimativa.

CUARTO: La parcial estimación del recurso de apelación interpuesto conlleva no se haga especial pronunciamiento en costas de la alzada ( art. 398 LEC ).

Fallo

Que debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de A Coruña, en el sentido de elevar la pensión de alimentos a la suma de 130 euros al mes, con el índice actualizador fijado en la resolución apelada, que se ratifica en el resto de sus pronunciamientos, todo ello sin hacer imposición de las costas procesales de la alzada a la parte apelante.

Se decreta la devolución del depósito para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional, y, en su caso, por infracción procesal a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.