Sentencia Civil Nº 437/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 612/2010 de 18 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8MADRIDSENTENCIA: 00437/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 8 ª

1280A

FERRAZ, 41

N.I.G. 28000 1 7009892 /2010

RECURSO DE APELACION 612 /2010

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1759 /2008

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 38 de MADRID

De: NIZA SERVICIO OBRAS Y PROMOCIONES, S.A.

Procurador: EVENCIO CONDE DE GREGORIO

Contra: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NÚMERO NUM000 DE MADRID, ADRIA INVERSIONES INMOBILIARIAS, S.A., Zaira , Sabino , Jose Ramón

Procurador: JUAN DE LA OSSA MONTES, MARÍA VICTORIA PÉREZ-MULET Y DIEZ-PICAZO

Ponente : ILMA. SRA. Dª MARÍA PILAR GONZÁLVEZ VICENTE

SENTENCIA Nº 437/12

Magistrados:

ILMO. SR. D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ

ILMA. SRA. Dª CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ

ILMA. SRA. Dª MARÍA PILAR GONZÁLVEZ VICENTE

En Madrid, a dieciocho de junio de dos mil doce. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario, número 1759/2008 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 38 de Madrid, seguidos entre partes, de una como demandada-apelante, la mercantil NIZA SERVICIOS OBRAS Y PROMOCIONES, S.A., representada por el Procurador D. Evencio Conde de Gregorio, y de otra, como demandante-apelada, la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 , NÚMERO NUM000 DE MADRID, representada por el Procurador D. Juan de la Ossa Montes, como demandada-apelada la mercantil ANDRIA INVERSIONES INMOBILIARIAS, S.A., representada por la Procuradora Dña. María Victoria Pérez-Mulet y Diez-Picazo.

VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA PILAR GONZÁLVEZ VICENTE.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 38 de Madrid, en fecha nueve de abril de dos mil diez, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Uno.- con estimación parcial de la demanda interpuesta por la comunidad de propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Madrid, representada por el procurador don Juan de la Ossa Montes, contra Andria Inversiones Inmobiliarias SA, representada por la procuradora doña Victoria Pérez-Mulet y Díez-Picazo, contra Niza Servicios Obras y Promociones SA representada por el procurador don Evencio Conde de Gregorio, contra doña Zaira y don Sabino , estos dos representados por la procuradora doña Elena Yustos Capilla, y contra don Jose Ramón , representado por el procurador don Leoncio ;

Dos.- declaro que el edificio de la CALLE000 nº NUM000 de Madrid, presenta los defectos o vicios constructivos relacionados en el Fundamento de Derecho Tercero de la presente resolución;

Tres.- y condeno a Andria Inversiones Inmobiliarias SA, Niza Servicios Obras y Promociones SA, y don Jose Ramón , a efectuar, a su entera e íntegra costa, los trabajos u obra de reparación de todos y cada uno de los defectos o vicios antes expresados, así como su causa respectiva, todo ello de conformidad y en los términos del informe dictamen pericial del arquitecto don Dimas que figura a los folios 502 a 524 de los autos, incluso de su presupuesto por un total de 52.446,28 euros;

Cuatro.- asimismo, desestimo la demandad en cuanto a sus restantes pretensiones, de las que absuelvo a los demandados Andria Inversiones Inmobiliarias SA, Niza Servicios Obras Y Promociones SA, y don Jose Ramón ;

Cinco.- al propio tiempo, desestimo la demanda, en cuanto dirigida contra doña Zaira y don Sabino , a los que absuelvo de la demanda en su totalidad;

Seis.- por último, en cuanto a las costas de la demanda contra Andria Inversiones Inmobiliarias SA, Niza Servicios Obras y promociones SA, y don Jose Ramón , cada parte abonará, las causadas a su instancia, y las comunes por mitad; y, respecto de las costas de la demanda contra doña Zaira y don Sabino , condeno a su pago a la comunidad demandante.

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la mercantil demandada NIZA SERVICIOS OBRAS Y PROMOCIONES, S.A., que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 24 de mayo de 2012.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales, salvo el plazo para señalar y dictar sentencia, dado el cúmulo de asuntos pendientes.

Fundamentos

La Sala acepta y da por reproducidos los Fundamentos de Derecho de la resolución de instancia, en los términos de este Auto.

PRIMERO.-

1º.- En el juicio ordinario nº 1.759 /2008 del Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Madrid, recayó sentencia el 9 de abril de 2010 , cuyo Fallo dice textualmente: "Uno. - con estimación parcial de la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Madrid, representada por el Procurador Don Juan de la Ossa Montes, contra Andria Inversiones Inmobiliaria S.A., representada por la Procuradora Doña Victoria Pérez- Mulet y Diez Picazo, contra Niza Servicios Obras y Promociones S.A., representada por el Procurador Don Evencio Conde de Gregorio, estos dos representados por la Procuradora Doña Begoña Díaz-Urgorri y Don Sabino , y contra Don Leoncio :

"Dos.- declaro que el edificio de la CALLE000 nº NUM000 de Madrid, presenta los defectos y vicios constructivos relacionados en el Fundamento de Derecho Tercero de la presente resolución;

Tres.- y condeno a Andria Inversiones Inmobiliarias S.A., Niza Servicios Obras y Promociones S.A., y Don Jose Ramón , a efectuar, a su entera e integra costa, los trabajos u obra de reparación de todos y cada uno de los defectos o vicios antes expresados, así como su causa respectiva, todo ello de conformidad y en los términos del informe dictamen pericial del arquitecto Don Dimas que figura a los folios 502 a 524 de los autos, incluso de su presupuesto por un total de 52,446, 29 euros;

Cuatro.- Asimismo, desestimo la demanda en cuanto a las restantes pretensiones, de las que absuelvo a los demandados Andria Inversiones Inmobiliarias S.A, Niza Servicios Obras y Promociones S.A., y Don Jose Ramón .

Cinco.- al propio tiempo desestimo la demanda, en cuanto dirigida contra Doña Zaira a y Don Sabino , a los que absuelvo de la demanda en su totalidad.

Seis.- Por último, en cuanto a las costas de la demanda contra Andria Inversiones Inmobiliarias S.A., Niza Servicios Obras y Promociones y Don Jose Ramón , cada parte abonara las causadas a su instancia y las comunes por mitad; y respecto de las costas de la demandada contra Doña Zaira y Don Sabino , condeno a su pago a la comunidad demandante".

2º.-Contra la referida resolución por la representación procesal de la codemandada Niza, Servicios, Obras y Promociones, S.A., se interpone recurso de apelación, interesando se dicte sentencia por la que se declare la nulidad de todo lo actuado desde la admisión a trámite de la demanda rectora de dichas actuaciones por carecer el Juzgado de competencia funcional para conocer del presente asunto.

3º.-El recurso es impugnado por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Madrid, formalizando oposición al mismo, e interesando su desestimación y consiguiente confirmación de la sentencia recurrida. Se persona la empresa Andria Inversiones Inmobiliarias, Don Sabino y Doña Zaira , sin hacer alegaciones.

SEGUNDO.-

El recurso planteado por la representación procesal de la entidad perjudicada, Niza Servicios Obras y Promociones, S.A., se fundamenta en los siguientes motivos:

1º.- La recurrente reproduce en su recurso la cuestión suscitada de falta de competencia funcional del Juzgado de Primera Instancia nº 38, de Madrid, resuelta negativamente de forma definitiva en la instancia por Auto de 4 de marzo de 2010 , y considera que la Sentencia ha sido dictada por Juez funcionalmente incompetente, toda vez que con fecha 23 de junio de 2009 , el Administrador de su representada presentó ante dicho Juzgado, escrito poniendo en conocimiento de dicho Tribunal que esta sociedad había sido declarada en concurso voluntario por Auto de fecha 5 de septiembre de 2008, dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid , copia del cual se acompañaba, y la demanda estaba presentada en el Registro del Decanato de los Juzgados de Madrid el 22 de octubre de 2008, interesando se acordase el archivo de las actuaciones, así como la falta de validez de las actuaciones que se hubieren practicado, sobre cuyo escrito, del que previamente se dió cuenta a las partes, la Comunidad se opuso, dos partes manifestaron su conformidad y el resto no hizo alegaciones, recayendo el Auto el 4 de marzo de 2010 desestimando lo interesado, por entender el Juzgador de instancia que la parte trataba de promover un incidente de nulidad de actuaciones manifiestamente extemporáneo, habida cuenta que la demandada no contestó a la demanda, ni promovió cuestión de competencia por declinatoria, y se insta el incidente cuando el proceso se encuentra pendiente de celebración de juicio.

2º.- Para abordar correctamente la problemática que el caso plantea es conveniente concretar los hechos y circunstancias cuya concurrencia realmente constituyen la base o punto de partida de la cuestión a dilucidar, los que se reducen a los siguientes hechos:

a) La demanda rectora de este procedimiento nº 1759/2008, del Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Madrid, fue presentada en el Registro del Decanato de los Juzgados de Madrid el 22 octubre de 2008, admitida a trámite por Auto de 12 de diciembre de dicho año, y se dirige contra cinco demandados, entre ellos, la mercantil Niza, Servicios, Obras y Promociones, S.A., frente a los que se pide se dicte sentencia por la que se les condene solidariamente a hacerse cargo y tomar a su costa la ejecución y pago de todas las necesarias para dejar la vivienda en perfecto estado, a hacerse cargo solidariamente y tomar a su costa todos los gastos que conlleve la ejecución de la obra, así como al pago integro de las costas.

b) No se presentó por la parte hoy recurrente declinatoria en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de la demanda, cuestionando la competencia del Juzgado de lo Civil.

c) La mercantil Niza, Servicios, Obras y Promociones, S.A., que en dicho procedimiento fue declarada en rebeldía, resolución contra la que no presentó recurso y devino firme, estando la sociedad declarada con anterioridad a la presentación de la referida demanda, en estado de concurso voluntario por Auto de 4 de septiembre de 2008, dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid , y como tal concursada compareció posteriormente y acreditó ante el Juzgado Civil haciendo constar su situación de concursada, aportando la documentación que así lo acreditaba, y dicho Juzgado civil, considerando que se planteaba un incidente de nulidad de actuaciones dictó Auto el 4 de marzo de 2010 desestimándolo por extemporánea.

3º.- Estando, pues, acreditado que la empresa Niza, Servicios, Obras y Promociones, S.A. estaba declarada en concurso voluntario desde el 4 de septiembre de 2008 y que la demanda de juicio ordinario contra la misma y otros fue presentada el 22 de septiembre y admitida a trámite el 12 de diciembre de dicho año, es evidente que dicha declaración pudo pasar desapercibida por el Juzgado civil por el hecho ir dirigida la demanda contra dicha sociedad y otros, en reclamación de una responsabilidad solidaria, y si bien es cierto que de forma fehaciente tuvo conocimiento durante el curso del procedimiento civil que uno de ellos estaba declarado en concurso y como tal interesaba la aplicación de fuero a favor del Juzgado Mercantil, el Juzgado civil estimó que se planteaba un incidente de nulidad, lo desestimó por extemporáneo y continuó el procedimiento hasta dictar sentencia, por la que estimando la demanda se condenó solidariamente a todos los demandados, entre ellos a la demandada concursada.

4º.- La cuestión que se plantea tendría fácil solución de haber sido ella sola la demandada, toda vez que por imperativos del art. 50.1 de la Ley especial, 22/2003, de 9 de julio, Concursal, según el cual: " Los jueces del orden civil y del orden social antes quienes se interponga demanda de la que deba conocer el Juez del concurso de conformidad con lo dispuesto en esta Ley se abstendrán de conocer, previendo a las partes que usen de su derecho ante el Juez del concurso. De admitirse a trámite las demandas - este es el caso -, se ordenará el archivo de todo lo actuado, careciendo de validez todo lo actuado" , consecuencia lógica de los principios de unidad, de disciplina y de sistema que informan la institución concursal, que se traduce en la jurisdicción y competencia exclusiva del Juez del concurso (art. 89), así como en la integración de todos los acreedores en la masa del concurso ( art. 49). Por lo tanto, era incuestionable, que a partir de la fecha en que el Juez de lo civil tiene conocimiento de la declaración de concurso viene obligado de oficio a dar cumplimiento a lo dispuesto en el art. 50 de dicha ley especial, tanto respecto a quienes interponen la demanda o a procesos en curso, por imperativo de la propia Ley, ya que conforme a lo dispuesto el art. 1 , 7 del Código civil , " Los Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable de resolver todos los asuntos de que conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes establecidos ", guardando dentro de la jerarquía de leyes la que corresponde a la especial sobre la general.

Pero como quiera que la acción que se ejercita en la demanda es una reclamación por defectos en la construcción, tanto el artículo 1.591 del Código Civil , como el artículo 17, apartados 2 y 3, de la nueva Ley de Ordenación de la Edificación , siguen manteniendo el principio general de la solidaridad de los intervinientes, al dirigirse la pretensión objeto de la demanda contra varios demandados considerados solidariamente obligados al cumplimiento de las obligaciones que se demandan y se contienen en la sentencia, la cuestión se traduce en determinar si la concurrencia de dicha pluralidad de partes como demandados constituye una excepción al principio de la competencia exclusiva del Juez del concurso y consiguientemente a la aplicación al caso del artículo 50.1 de dicha Ley concursal , toda vez que por un lado la actora, a la que se dio traslado de la manifestado por la concursada, no desistió de su pretensión contra la concursada; y de otra, por los efectos de la solidaridad pasiva propio de esta clase de obligaciones, por la que cada uno de los deudores puede pagar, con efecto liberatorio para a los demás ( art. 1.145 Código Civil ) y el acreedor dirigirse indistintamente contra cualquiera de ellos o contra todos simultáneamente, sin que la reclamación judicial o extrajudicial contra uno no le impide nueva reclamación contra los demás mientras la deuda no haya sido vencida ( art. 1.144 Código Civil ); así como la acción de reembolso que corresponde al deudor que paga contra los demás codeudores, a fin de que le satisfagan la parte que a cada uno le corresponde de la deuda con los intereses de anticipo a prorrata ( art. 1.145 Código Civil ).

5º.- Nos encontramos ante una acumulación subjetiva de acciones prevista en el artículo 72 de la LEC , según el cual "podrán acumularse, ejercitándose simultáneamente, las acciones que uno tengas contra varios sujetos ....siempre que entre esas acciones exista un nexo por razón del título o causa de pedir", tratándose de supuestos de litisconsorcio pero bien entendido que deben distinguirse los de litisconsorcio pasivo necesario, en los que sería preciso traer al litigio a todos los eventuales afectados, de los que, como en el presente caso, y al tratarse del ejercicio de acciones frente a personas unidas por vinculo de solidaridad, son de litisconsorcio facultativo o voluntario. En el presente procedimiento, objeto del recurso que nos ocupa, al tratarse de una acumulación puramente voluntaria en base a la solidaridad, no existe un argumento válido para sostener la competencia del juez del concurso respecto de las acciones dirigidas contra sujetos distintos del concursado, por carecer el Juez del concurso de competencia objetiva para ello y faltar, por tanto, uno de los presupuestos necesarios para la acumulación de acciones, porque para admitirse la acumulación es preciso a tenor de lo dispuesto en el art. 73.1.1º de la LEC "que el tribunal que deba entender de la acción principal posea jurisdicción y competencia por razón de la materia o por razón de la cuantía para conocer de la acumulación o acumuladas" dándose lugar a que si el demandante pretende un litisconsorcio pasivo voluntario ante el Juez del concurso por medio de la acumulación subjetiva de acciones ( art. 72 LEC ), deba ser requerido para que desacumule las acciones frente a terceros distintos de la concursada ( art. 73.4 LEC ).

En cuanto a la acumulación de materias litigiosas por identidad de alguno o alguno de sus elementos, respeto de las que lógicamente no cabe establecer la preferencia entre los elementos que concurren parece que la ley se inclina en reconocer una facultad electiva al demandante ( art. 53.1 LEC ), toda vez que con arreglo a la LOPJ la competencia exclusiva y excluyente de los Juzgado de lo mercantil se contrae única y exclusivamente a las acciones civiles con trascendencia patrimonial que se dirijan contra el patrimonio del concursado, no contra aquellas otras que solidaria y mancomunadamente se dirijan no solo contra éste, sino contra el de todos los obligados bajo dicho carácter y condición.

6º.- Por lo tanto, no siendo competente el Juez del concurso para conocer de la demanda que se dirija solidaria y mancomunadamente contra varios demandados, entre los que uno de ellos se encuentre en concurso, no cabe considerar nulo el procedimiento seguido ante el Juez civil por falta de jurisdicción o de competencia funcional prevista en el art. 225. 1 de la Ley Procesal Civil , máxime cuando conforme a lo dispuesto en el art. 51 de la Ley Concursal , " los juicios declarativos en que el deudor sea parte y que se encuentren en tramitación al momento de la declaración del concurso continuarán sustanciándose ante el mismo tribunal que estuviese conociendo de ellos hasta la firmeza de la sentencia ". Lo dispuesto en el citado artículo es aplicable al presente caso, ya que el Juzgado de Primera Instancia estaba tramitando el procedimiento, y sólo al señalarse el juicio se le pone en su conocimiento la declaración de uno de los demandados, el recurrente, de que estaba declarado en concurso voluntario, desde un mes antes de presentarse la demanda, sin que por su parte compareciese e inmediatamente lo pusiera en conocimiento del Juzgado como ya hemos hecho referencia anteriormente, demostrando una pasividad que permitió la tramitación del procedimiento.

Valorados los motivos expuestos procede desestimar el recurso, manteniendo la sentencia apelada.

TERCERO- Costas de esta alzada.

Procede hacer imposición de costas, conforme a lo dispuesto en el Artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR el recurso interpuesto por la sociedad Niza, Servicios, Obras y Promociones, S.A. contra la sentencia de fecha de 9 de abril de 2010, del Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Madrid , recaído en los autos 1.759/2008, confirmando la sentencia de instancia íntegramente, con imposición de costas de esta segunda instancia al apelante.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a