Sentencia Civil Nº 437/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 829/2011 de 20 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 9

MADRID

SENTENCIA: 00437/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección Novena

SENTENCIA NÚMERO 437/12

RECURSO DE APELACION 829/2011

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ LUIS DURÁN BERROCAL

D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS

D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA

En MADRID, a veinte de septiembre de dos mil doce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 9ª de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1092/2008, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 9 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 829/2011, en los que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apelado, BUENPASO CELYS, S.L. , representado por la Procuradora Sra. Dª. MARIA SALUD JIMENEZ MUÑOZ; y de otra, como demandado y hoy apelante VELASCO OBRAS Y SERVICIOS, S.A ., representado por el Procurador Sr. D. RAFAEL GAMARRA MEGIAS; sobre Reclamación de cantidad.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

Primero .- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Madrid, en fecha 27 de julio de 2010, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Fallo : Que estimando la demandada interpuesta por Buenpaso Celys S.L. contra Asfaltos y Construcciones Velasco S.A. (Velasco Obras y Servicios S.A.) debo declarar y declaro que la demandada incumplió el contrato de obra suscrito en fecha 6-6-05 en cuanto a calidades y deficiencias en las obras, así como en la duración de las mismas, condenando a la demandada a abonar a la actora la suma de 97.032,81.-euros en concepto de cláusula penal por el retraso; en la suma de 13.273.-euros por los vicios en la construcción teniéndose en cuenta el acuerdo transaccional ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 38 de Madrid; en la suma 74.198.-euros por gastos financieros ocasionados por el retraso; en la suma de 111.238,51.-euros como cantidad final a liquidar por obras ejecutadas compensadas con las deficiencias; condenando a la demandada al pago de las referidas cantidades así como a no accionar judicialmente reclamando cantidades por el pagaré por importe de 30.000.-euoros con fecha de vencimiento de 3-7-08 y el pagaré por importe de 170.534,61 euros con fecha de vencimiento 3-11-07, reintegrando ambos a la aquí actora, con expresa imposición de costas a la demandada.". Asimismo se dictó en fecha 24 de septiembre de 2010 auto aclaratorio de la referida sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "DISPONGO: Corregir el error material aritmético contenido en el fallo de la sentencia recaída en autos de fecha 27.7.10 en el sentido de la demandada abonará a la actora la suma de 97.032,81 euros en concepto de cláusula penal; la suma de 13.273,88 euros en concepto de vicios de la construcción y la suma de 74.198 euros por gastos financieros siendo la suma final global de 184.504,69 euros como cantidad final a liquidar por obras ejecutadas compensadas con las deficiencias, manteniéndose el resto de los pronunciamientos del fallo.".

Segundo .- Notificada la mencionada sentencia y previos los trámites legales oportunos, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del que se dio traslado a la contraparte quien se opuso al mismo, elevándose posteriormente las actuaciones a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones.

Tercero .- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo la cual tuvo lugar el día dieciocho de julio del año en curso.

Cuarto .- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero .- Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los de la presente resolución, en cuyo caso debe entenderse sustituidos por estos.

Segundo . - Con carácter previo a resolver los distintos recursos de apelación debe partirse de los siguientes hechos:

En fecha 6 de junio de 2005 entre la entidad actora BUEN PASO CELYS S.L. y la sociedad ASFALTO Y CONSTRUCIONES VELASCO S.A., se suscribió un contrato de obra, cuyo objeto era la rehabilitación de un edificio de 10 viviendas en la calle Alonso Heredia nº 26 de Madrid.

Se pactó un precio cerrado de 750.640,45 €, también se pactó que en caso de que se tuvieran que ejecutar nuevas obras, que implicaran un aumento del precio debía fijarse previamente este a la ejecución de dichas obras.

Se pactó un plazo de duración del contrato para la ejecución de las obras de nueve meses a contar desde el acta de replanteo, que se llevó a cabo el día 27 de junio de 2005, siendo el acta de recepción del edificio de fecha 7 mayo de 2007.

Tercero . - Por la representación procesal de ASFALTO Y CONSTRUCIONES VELASCO S.A. se alega como primer motivo del recurso de apelación, la vulneración de la doctrina de los actos propios y error en la valoración de la prueba, tanto en relación a la cantidad reclamada de 13.273,88 € correspondiente a los defectos constructivos, como en relación a la condena realizada a la parte apelante de no accionar judicialmente en reclamación de las cantidades recogidas en los pagarés de vencimiento 3-7-2008 por importe de 30.000 €, y de vencimiento 3-11-2007 por importe de 170.000 €.

Respecto a la cantidad de 13.273,88 €, al entender que la misma se corresponde a la asumida por la parte actora por la defectuosa ejecución de las obras, en base al acuerdo transaccional suscrito por todos los intervinientes en el proceso constructivo, entre ellos la actora y la demandada, en los autos 708/2008 del Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Madrid; en la medida que existió un acto propio de la promotora aceptando el pago de dichas cantidades, que le vincula y en consecuencia no puede proceder a reclamar su pago.

Debiendo llegarse a la misma conclusión sobre estas cuestiones en orden a los pagares entregados, toda vez que dado que la promotora aceptó la obra haciendo constar en el acta de recepción que la promotora recibía la obra terminada y a su entera satisfacción.

La doctrina alegada en el escrito de apelación de los actos propios implica como señala la STS de 28 de julio de 2006 que el principio de protección de la confianza legítima creada por la apariencia, que se funda en el principio de la seguridad jurídica proclamado por la Constitución y el principio de buena fe consagrado en el Código civil, imponen a todos un deber de coherencia con los propios actos e impide a quien ha creado expectativas razonables actuar en su contra. Deber de coherencia que, como indica la STS de 8 de noviembre de 2005 , citada en la antes mencionada con otras muchas del mismo Tribunal, impide aquellos comportamientos que deben considerarse injustificados por consistir en la realización de actos posteriores contradictorios en su significación y eficacia jurídica con los primeros.

Como dice la STS de 16 de febrero de 2005 la doctrina de los actos propios no ejerce su influencia en el área del negocio jurídico, sino que tiene sustantividad propia, asentada en el principio de la buena fe y exige que los actos de una persona que pueden tener relevancia en el campo jurídico marcan los realizados en un devenir, lo que significa que, en ningún caso, pueden contradecir a los anteriores provocando una situación de incertidumbre que desconcierta a terceros afectados por los mismos y que rompe el principio de buena fe determinado en el artículo 7-1 del Código.

Por su parte la STS de 10-10-2005 viene a señalar "principio general de derecho de que nadie puede ir válidamente contra sus propios actos ha sido sancionado de antiguo por la jurisprudencia de esta Sala que tiene declarado en cuanto a su alcance que los actos propios contra los cuales no es lícito accionar son aquellos que, por su carácter trascendental o por constituir convención, causan estado, definiendo inalterablemente la situación jurídica de su autor o aquellos que vayan encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho, por lo que el citado principio sólo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que hubieren creado una relación o situación de derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quién se hallaba obligado a respetarla".

Partiendo de esta doctrina legal debe llegarse a la misma conclusión que la sentencia apelada, en la medida que todos los intervinientes en el proceso constructivo hayan llegado a un acuerdo transaccional, con la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Madrid, de asumir el pago de forma mancomunada frente a la Comunidad del importe de reparación de los defectos constructivos, no puede calificarse de acto propio de renuncia a reclamar contra el resto de los intervinientes en el proceso constructivo, puesto que tal acuerdo con la Comunidad de Propietarios, no impide que el que ha pagado a la misma el importe de tales daños pueda repetir contra el causante de ellos.

En cuanto a los pagares también ha de ratificarse las conclusiones a que llega sobre esta cuestión la sentencia, pues si bien es cierto que la promotora actora procedió a la entrega de los pagares a la constructora, debe tenerse en cuenta que las partes en el contrato pactaron una serie de condiciones y cláusulas tanto en relación al precio de la obra, como a la forma de pago de las mismas, así consta en los autos que se fijó un precio cerrado de la obra en 750.640,45 €, precio que según las manifestaciones de la propia parte actora, en base a la valoración de las obras que se hace en el informe aportado con su demanda, se incrementó en 60.000 €, incremento que se reconoce en la demanda.

Debiendo estarse el precio de la obra que se recoge en la demanda de acuerdo con el informe pericial aportado con la demanda, sin que la parte demandada haya aportado prueba alguna que pueda llevar a la conclusión que el precio de la obra sea superior al fijado en la demanda.

Del examen de los autos, especialmente del contrato suscrito entre las partes, folios 82 a 93 de los autos, se deduce que se pactó en la cláusula DECIMOCUARTA, que los trabajos se abonarían mediante certificaciones mensuales de acuerdo con las mediciones realizadas entre el jefe de la obra y la dirección facultativa, debiendo procederse al terminar a la liquidación final de la obra. Debiendo entenderse los pagos parciales realizados a cuenta de la medición de la obra y liquidación final.

Consta en los autos que se emitieron 18 certificaciones de obra aceptadas y firmadas por la dirección facultativa de las obras, por un importe total 737.374,27 €, folios 481 a 498, mientras que el resto de las certificaciones de obra emitidas por la constructora, folios 498 a 502, no están aceptadas ni por la propiedad, ni por la dirección facultativa, siendo necesario según el contrato que dichas certificaciones fueran aceptadas por la dirección facultativa de las obras. De lo expuesto debe entenderse que la sentencia ha procedido a una correcta valoración de la prueba respecto a la valoración de la obra, pues el hecho de que la promotora aceptara los pagarés por importe de 30.000 € y 170.534,61 €, en modo alguno puede suponer una aceptación, ni expresa, ni tácita del precio de la obra, cuando las partes pactaron la forma de pago, y una liquidación de la obra final, que determina que el precio o valor de la obra es el que se recoge por la actora, de acuerdo al informe pericial aportado.

Cuarto .- Como segundo motivo del recurso de apelación se alega la existencia de una infracción del artículo 1154 del C. Civil , respecto a la condena al pago de 97.032,81 € por el retraso en la ejecución de las obras, de acuerdo con la cláusula penal pactada en el contrato. Alegando que si bien existió un retraso en la ejecución de la obra, se debió a cambios en el presupuesto inicial, que el propio constructor solicitó una ampliación de la obra, por lo que se modificaron los plazos de la obra bien de forma expresa o tácita.

Del examen de los autos ha quedado acreditado que las partes pactaron un plazo para la ejecución de las obras de nueve meses a contar desde el acta de replanteo, que se llevó a cabo el día 27 de junio de 2005, siendo el acta de recepción del edificio de fecha 7 mayo de 2007, constituyendo un hecho objetivo que frente al plazo inicial de ejecución de la obra de 9 meses, ésta tardó en ejecutarse casi 23 meses, por lo que existió un importante retraso sobre el plazo inicial previsto por las partes.

La actora en la demanda reconoce que existió un aumento de obra valorado en 60.000 €, por lo que entiende que el plazo de ejecución debía ampliarse en 20 días de acuerdo con el tipo de ampliación de la obra, en consonancia con el informe aportado con la demanda, sin que frente a dicha prueba se haya acreditado por la parte apelante la existencia de otros datos o elementos que justifiquen el retraso de la obra, y muy especialmente que salvo el retraso de 20 días recogido en la demanda, haya existido ningún acuerdo expreso o tácito de las partes a fin de retrasar la terminación de las obras tanto tiempo.

Entendiendo que ha existido un retraso en la ejecución de la obra, retraso que es imputable al contratista, debe ser de aplicación la cláusula penal, pues como se deduce del artículo 1152 del C. Civil , la cláusula penal en cuanto obligación accesoria añadida a un contrato principal tiene una función de liquidación de los daños y perjuicios prevista por las partes en caso de incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la obligación principal, cláusulas que como señala la Sentencia T. Supremo de 25-1-2008, son "accesorias, o sea de aquellas que se incorporan al negocio constitutivo de la relación obligatoria y con la finalidad de dar una mayor garantía al cumplimiento de la misma" ( Sentencia de 13 de julio de 2006 , con cita de otras), siendo definidas "como promesa accesoria y condicionada que se incorpora a una obligación principal, con doble función reparadora y punitiva, en cuanto no sólo procura la indemnización en realidad procedente, sino que la vuelve más gravosa para el deudor y establece además un régimen de privilegio a favor del acreedor".

En cuanto a la moderación de la cláusula penal el artículo 1154 del C.Civil faculta al juez a moderar la cláusula penal en caso de incumplimiento parcial de la obligación, lo que no puede tener lugar en el presente caso, en la medida que la misma se pactó por las partes de forma clara y precisa para el supuesto de retraso en la ejecución de la obra, pues como establece la STS de fecha 15-10-2008 , "Esta Sala tiene declarado que es un presupuesto para la aplicación del artículo 1154 del Código Civil , la existencia de un cumplimiento parcial o irregular de la obligación principal, de modo que el precepto resultaría inoponible ante un incumplimiento total - sentencias de 30 marzo 1999 , 7 febrero 2002 y 17 diciembre 2003 , entre otras-, como también en los supuestos en que el cumplimiento defectuoso o irregular es precisamente el tipo de incumplimiento sancionado con la pena, como ocurre en los casos de cláusula penal en que se prevé precisamente una sanción para la mora de alguna de las partes con subsistencia del contrato - sentencias de 10 mayo 2001 , 7 febrero y 8 octubre 2002 -. Señala al respecto la sentencia de 29 noviembre 1997 que la cláusula penal moratoria "...está estipulada exclusivamente para el supuesto del retraso en que incurra el deudor en el cumplimiento de la obligación. A dicha cláusula moratoria, que no está estipulada para el supuesto de incumplimiento de la obligación, sino sólo y exclusivamente para el caso de retraso en el cumplimiento de la misma, no cabe la posibilidad legal de aplicarle la facultad moderadora del artículo 1154 del Código Civil , ya que ésta se halla instituida solamente para el supuesto de cumplimiento parcial o irregular de la obligación (en comparación con el incumplimiento total para el que pudo ser estipulada la respectiva cláusula penal), pero ello no puede ocurrir nunca en el caso de la cláusula estrictamente moratoria, la cual ha de desenvolver ineludiblemente su eficacia sancionadora (por así haberlo estipulado libremente las partes) por el mero y único hecho del retraso en el cumplimiento de la obligación, cuyo mero retraso, por sí solo, es totalmente inconciliable con los conceptos de cumplimiento parcial o irregular, únicos para los que se halla instituida la facultad moderadora del repetido artículo 1154, ya que durante el tiempo de duración de la mora el incumplimiento fue total".

Quinto .- Como tercer motivo del recurso de apelación se alega la vulneración del artículo 1152 del C.Civil , en relación a la condena de 74.198 € de daños y perjuicios, correspondiente a los costes financieros derivados en el retraso en la entrega de la obra, y que en todo caso supondría un enriquecimiento injusto de la actora y apelada.

El artículo 1152 del C.Civil establece que la pena sustituirá a la indemnización de daños y perjuicios si otra cosa no se hubiera pactado, de lo que se deduce que las partes en virtud del principio de autonomía de la voluntad puede pactar que se puedan reclamar tanto la pena, como la indemnización de daños y perjuicios, cumpliendo la pena o cláusula penal solo esa función punitiva y no resarcitoria.

En el contrato se pactó una cláusula penal en la cláusula DECIMOTERCERA, una penalización por retraso, cuestión sobre la que se ha resuelto en el fundamento de derecho anterior, también se recoge en dicha cláusula 13.3 que la penalización sería con independencia de los daños y perjuicios que se hubieran causado por el incumplimiento.

De una interpretación literal del contrato de acuerdo con lo establecido en los artículos 1281 y ss. del C.Civil , se deduce que las partes pactaron que la cláusula penal tuviera un carácter punitivo o sancionador, facultando en su caso al acreedor a reclamar conjuntamente la aplicación de la cláusula penal y a solicitar la indemnización de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento.

En cuanto a los daños y perjuicios que se reclaman, por los gastos financieros que tuvo que soportar la actora, como consecuencia del retraso en la ejecución de las obras, en la demanda se basa dicha reclamación en los intereses que tuvo que abonar de los préstamos solicitados para llevar a cabo dicha promoción, y en base al correspondiente informe financiero aportado con la demanda, informe financiero que según su contenido, folios 520 a 530, se realizó de acuerdo con los datos aportados por la propia parte apelante, habiendo comparecido en el acto del juicio D. Geronimo , autor del referido informe aportado con la demanda, el cual después de ratificarse en el mismo manifestó que lo realizó, no en base a los datos o manifestaciones realizadas por la parte actora, sino que comprobó que se habían cargado en las cuentas de dicha entidad el pago de los referidos préstamos.

Ahora bien D. Geronimo , a preguntas del letrado de la parte demandada, también manifestó que el préstamo con garantía hipotecaria sobre la finca sobre la que se ejecutó la obra, sí estaba destinado a las necesidades de financiación de la misma, pero que el resto de las operaciones financieras a las que se alude en dicho informe, cuenta de crédito de la Caixa y cuenta de Crédito con Banesto, estaban destinadas a las necesidades financieras generales de la entidad actora, contratos que no han sido aportados a los autos y que por lo tanto no han podido ser examinados; por lo que si bien deben incluirse en los daños y perjuicios el importe de los intereses del préstamo hipotecario por importe de 67.444 €, no pueden incluirse el resto de las cantidades que se alegan que se han abonado por la parte actora, cuando no se aportan a los autos dichos contratos, cuya existencia no puede deducirse del informe financiero, cuando debieron ser aportados, y cuando según las manifestaciones del autor del informe tuvieron como finalidad el cubrir las necesidades financieras generales de la parte apelada, y no las derivadas de la obra objeto del contrato que vincula a las partes.

No cabe entender que la condena al pago de tales intereses suponga o implique un enriquecimiento injusto de la parte actora, en la medida que el derecho al cobro de la correspondiente cantidad, por un lado por la aplicación de la pena pactada por las partes, y de los daños y perjuicios realmente causados, obedecen a una causa, cual es el incumplimiento de la propia parte apelante del contrato suscrito, y en base a los propios acuerdos o pactos de las parte; toda vez que el enriquecimiento injusto o sin causa requiere la ausencia de causa justificativa del desplazamiento patrimonial.

Pues como señala la sentencia de esta misma sección de fecha 5-2-2009 "para que pueda entenderse que existe un enriquecimiento injusto es necesario que concurran los siguientes requisitos que son: a) aumento del patrimonio del enriquecido; b) correlativo empobrecimiento del actor; c) falta de causa que justifique el enriquecimiento, y d) inexistencia de un precepto legal que excluya la aplicación de tal principio". Teniendo por otro lado la acción de enriquecimiento injusto un carácter subsidiario, la jurisprudencia declara reiteradamente que el enriquecimiento injusto es una institución de carácter subsidiario que debe ceder ante una previsión legal o contractual ( SSTS de 21 de octubre de 2005 , 16 de febrero de 2006 , 27 de marzo de 2006 , 24 de abril de 2006 , 8 de mayo de 2006 , 20 de julio de 2006 , 15 de septiembre de 2006 , 8 de enero de 2007 , 22 de febrero de 2007 y 1 de marzo de 2007 ).

Como ya se ha expuesto en esta resolución, no cabe entender que exista el enriquecimiento injusto que se denuncia, cuando el pago de las cantidades se debe a lo pactado por las partes, derivado del incumplimiento del contratista.

Sexto .- Como cuarto motivo del recurso de apelación se alega la infracción del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues entiende la parte apelante que al haberse estimado la demanda solo parcialmente no deberían imponérsele las costas de primera instancia, en la medida que en la demanda inicialmente se reclamaba la cantidad de 57.936,71 € por los defectos constructivos del edificio, y cuando en la sentencia la cantidad que se recoge por este concepto es la de 13.273,88 €.

El artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , consagra como regla general en materia de costas el principio del vencimiento, debiendo imponerse las mismas a la parte cuyas pretensiones hayan sido totalmente desestimadas, estableciendo que en los casos de estimación o de desestimación parcial de la demanda no se impondrán a ninguna de las partes, salvo que existiera méritos para imponerlos a alguna de las partes por haber litigado con temeridad.

Si bien es cierto que la cantidad reclamada por defectos constructivos se redujo en la audiencia previa, una de cuyas finalidades tal como se deduce del artículo 414 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es la fijación del objeto del proceso, permitiendo incluso a las partes el llevar a cabo alegaciones complementarias o aclaratorias, artículo 426 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , e incluso realizar pretensiones complementarias, lo cierto es que la cantidad inicial reclamada por ese concepto se redujo notablemente en la sentencia de primera instancia y si bien lo hizo en virtud del acuerdo o transacción judicial a que habían llegado todos los agentes que intervinieron en el proceso constructivo con la Comunidad de Propietarios, la importante diferencia entre la cantidad reclamada y la que se recoge en la sentencia de instancia, debe llevar a entender que solo existió una estimación parcial de la demanda, con independencia de los motivos por los que la parte actora reclamara en exceso en su demanda.

Séptimo .- De conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de VELASCO OBRAS Y SERVICIOS S.A., contra la sentencia dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 98 de Madrid en fecha 27 de julio de 2010, SE REVOCA parcialmente dicha sentencia , en los únicos extremos de fijar la cantidad que debe abonar la parte actora a la parte apelante por daños y perjuicios en 67.444 €, sin hacer expresa imposición de las costas de primera instancia. Desestimando el resto de los motivos del recurso de apelación.

Todo ello sin que proceda hacer expresa imposición de las costas de esta y con devolución al recurrente del depósito constituido de conformidad con el punto 8º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma CABE RECURSO DE CASACIÓN, de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal, en el término de VEINTE DÍAS siguientes a la notificación de la presente resolución.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.