Sentencia Civil Nº 437/2012, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 421/2012 de 05 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00437/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION QUINTA (CARTAGENA)

ROLLO DE APELACION Nº 421/2012

JUICIO ORDINARIO Nº 1329/2009

JUZGADO DE 1ª. INSTANCIA Nº TRES DE CARTAGENA

SENTENCIA NUM. 437

Iltmos. Sres.

D. José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

D. Miguel Ángel Larrosa Amante

D. Fernando J. Fernández Espinar López

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a cinco de Diciembre de dos mil doce.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario número 1329/2009 -Rollo 421/2012-, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia Número Tres de Cartagena, entre las partes: como actora la Comunidad de Propietarios del Conjunto ' DIRECCION000 ', representada por el Procurador Don Fernando Espinosa Gahete y dirigida por el Letrado Don Álvaro Roda Alcantud; y como demandados Don Alexander , representado por el Procurador Don Diego Frías Costa y dirigido por el Letrado Don Enrique Celdrán Álvaro, y la mercantil Cala Flores Promotores de Viviendas, S.L., declarada en rebeldía. En esta alzada actúa como apelante el demandado Sr. Alexander y como apelada la demandante. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don José Manuel Nicolás Manzanares, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia Número Tres de Cartagena en los referidos autos, tramitados con el número 1329/2009, se dictó sentencia con fecha 31 de enero de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimar la demanda formulada por el Procurador D. Fernando Espinosa Gahete en nombre y representación de Comunidad de Propietarios del conjunto ' DIRECCION000 ' contra D. Alexander y Cala Flores Promotores de Viviendas, S.L. declarando la existencia de vicios o defectos constructivos en el edificio de la Comunidad de Propietarios del conjunto ' DIRECCION000 ', condenando a los demandados solidariamente a ejecutar a su costa las obras de reparación de los daños que se reflejan en el informe del Arquitecto Superior D. Ernesto , aportado como nº 3 de la demanda, con apercibimiento en caso de no ejecutarlo de sufragar el coste de dichas obras efectuadas por un tercero en la cuantía que se determine en ejecución de sentencia, de conformidad con lo dispuesto en el art. 706 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con imposición de costas a la parte demandada'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, RECURSO DE APELACION por el Procurador Don Diego Frías Costa, nombre y representación de Don Alexander , exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso de apelación se dio traslado a la parte demandante, emplazándola por diez días para que presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, dentro de cuyo término presentó escrito de oposición al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia dictada en primera instancia, con expresa condena en costas a la contraparte. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el número 421/2012, que ha quedado para sentencia, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 4 de diciembre de 2012 su votación y fallo.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia, que estima la demanda de juicio ordinario formulada por la Comunidad de Propietarios del Conjunto ' DIRECCION000 ', entablando acción de reclamación por defectos en la edificación, contra la mercantil CALA FLORES PROMOTORES DE VIVIENDAS, S.L. (promotora) y contra Don Alexander (Arquitecto Técnico), al amparo de lo establecido en el artículo 1591 del Código Civil , interpone recurso de apelación el Sr. Alexander , alegando error en la valoración de la prueba, concretamente de la testifical de Don Luis , Arquitecto proyectista y director de la obra, y de las periciales practicadas, sosteniendo haber acreditado que las partidas reclamadas o bien formaban parte del proyecto de ejecución (solado del entorno de la piscina), o bien son consecuencia de las modificaciones de proyecto introducidas por el Arquitecto Director de obra o por actuaciones posteriores al final de obra (fisuras de realización de ampliaciones del edificio al margen del proyecto), o bien derivan de deficiencias o carencias del proyecto (falta de previsión de impermeabilización en zona de rampa de garaje y bajo escalera de acceso al garaje), por lo que únicamente pueden ser consideradas como vicios ajenos al ámbito de sus competencias; infracción del artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 120.3 de la Constitución Española por falta de motivación jurídica de la sentencia en relación con la condena a la reparación del pavimento del entorno de piscina; e infracción del citado artículo 1591 y jurisprudencia de desarrollo, por inexistente carácter ruinógeno de las partidas objeto de condena.

SEGUNDO.-En orden a la resolución del recurso se ha de partir de que la realidad de las patologías por las que se reclama, grietas en las esquinas del edificio, humedades por filtración en los accesos a los garajes y hundimiento del pavimento que rodea la piscina, en su zona de colindancia con un vecino situado a cota inferior, no se discute, centrándose la controversia sobre la causa u origen de dichas patologías; y se ha de dejar sentado, aun alterando el orden de los motivos del recurso, que, con independencia de cuál pueda ser esa causa, sí tienen carácter ruinógeno. Tanto es así que, de no subsanarse, pueden dar lugar a la ruina física, especialmente las relativas a las grietas y el hundimiento de aquel pavimento, como pone de relieve el Arquitecto Don Ernesto , autor del informe pericial aportado con la demanda, destacando que las grietas pueden dar lugar a desprendimientos con el tiempo y que el terreno en el que se encuentra la piscina puede terminar por desplomarse sobre la finca vecina situada a cota inferior. Y, en cualquier caso, los defectos integran el concepto de ruina funcional. Efectivamente, como vine a apuntar la resolución apelada, la doctrina de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, de la que ya son expresión las pretéritas sentencias de 4 abril 1978 y 8 junio 1987 , abunda en la idea de separar tal concepto jurídico de ruina de una interpretación literal, identificativa con el derrumbamiento de un edificio, para comprender en él a aquellos graves defectos que hagan temer la pérdida del inmueble o le hagan inútil para la finalidad que le es propia, así como a aquellos otros que, por exceder de las imperfecciones corrientes, configuren una violación del contrato o incidan en la habitabilidad del edificio. ( STS 1 febrero 1988 , de 6 marzo 1990 ; 15 junio 1990 , 13 julio 1990 , 15 octubre 1990 , 31 diciembre 1992 , 25 enero 1993 y 29 marzo 1994 ). La sentencia del Alto Tribunal de 24 de enero de 2001 considera incluidos en tal concepto aquellos vicios que hacen el uso de las viviendas gravemente irritante y molesto, señalando que: 'La Jurisprudencia de esta Sala ha considerado constitutivos de ruina funcional aquellos defectos que excedan de las que pueden considerarse imperfecciones corrientes y que, por ello, configuren una violación del contrato al convertir la edificación en inútil para el fin a que estaba destinada, impidiendo su normal utilización y habitabilidad y convirtiendo el uso de las viviendas en gravemente irritante o molesto. Tal consideración merece la penetración de humedades que se califica de anomalía constructiva grave ( Sentencias de 22 de julio y 23 de diciembre de 1991 ; 13 de diciembre de 1992 ; 7 de febrero , 19 de abril y 22 de mayo de 1995 , 21 de marzo de 1996 y 30 de enero de 1997 , entre otras)'. En esta misma línea la jurisprudencia ha considerado como vicios ruinógenos las grietas y fisuras ( STS 11 noviembre 1982 , 27 diciembre de 1983 , 17 de febrero y 16 de julio de 1984 , 17 julio 1987 , 14 julio 1988 y 27 septiembre 1995 ); así como las humedades, goteras y la inadecuada impermeabilización ( SSTS de 27 de diciembre de 1983 , 16 de febrero de 1985 , 22 de julio y 23 de diciembre de 1991 ; 13 de diciembre de 1992 ; 7 de febrero , 19 de abril y 22 de mayo de 1995 , 10 de noviembre y 2 de diciembre de 1994 , 12 febrero , 21 de marzo y 16 de noviembre de 1996 y 30 de enero de 1997 , entre otras).

Precisado y resuelto lo anterior, procede analizar la cuestión relativa a la causa u origen de los defectos o patologías en función de éstas. Y así:

A) En lo relativo a la patología de las grietas, lo primero que llama la atención es que en el recurso, partiendo de que en la demanda, de acuerdo con el informe pericial con ella aportado, se sitúa la causa de las fisuras en cubierta en la no ejecución de las juntas de dilatación previstas en los planos del proyecto, se sostenga la responsabilidad -única- del Arquitecto proyectista y director de la obra, en cuanto que fue el que durante el transcurso de la obra acordó modificar la cubierta, suprimiendo el solado, sustituyéndolo por una lámina, y suprimiendo también la junta de dilatación, como admite dicho Arquitecto en la prueba testifical practicada como diligencia final. Y llama la atención porque, en definitiva, se está reconociendo que la no ejecución de la junta de dilatación es contraria a la 'lex artis' de la construcción, avalando así la necesidad de tal junta de dilatación, a la que también hace alusión el Arquitecto Don Ernesto .

Sentado lo anterior, en efecto, como viene a apuntarse en el recurso, la valoración de la prueba pericial ha de hacerse siguiendo los postulados de la sana crítica ( art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), siendo doctrina jurisprudencial al respecto la que sostiene que por principio general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorable por el Jugador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación ( SS 1 Feb . y 19 Oct. 1982 , 11 Oct. 1994 , 11 Abr . y 16 Oct. 1998 , 16 Mar. 1999 etc.), así como que las reglas de la sana crítica no están codificadas, han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana, sin que el juez ni siquiera está obligado a sujetarse al dictamen pericial, pudiendo solo impugnarse en el recurso extraordinario la valoración realizada si la misma es contraria en sus conclusiones a la racionalidad o conculca «las más elementales directrices de la lógica» ( SS 13 Feb. 1990 ; 29 Ene ., 20 Feb . y 25 Nov. 1991 , 16 Mar. 1999 ). Pues bien, en este caso el ahora apelante, para contrarrestar aquel informe pericial que sitúa la causa de las grietas en la inexistencia de la junta de dilatación, aporta otro informe, elaborado por un Arquitecto Técnico, Don Pedro Miguel , que sitúa esa causa en una sobrecarga sobre la estructura del edificio, en la deformación de ésta por el incremento de cargas introducido sobre el edificio por la ejecución por los propietarios del inmueble de cerramientos de obra; pero, ante tales conclusiones contradictorias, nos encontramos con que en la vista del juicio, frente a la contundencia con la que el Arquitecto Sr. Ernesto defiende, razonadamente, tanto que la causa de las grietas fue la ausencia o falta de la junta de dilatación, lo que motivó que el propio peto creara su propia junta -como dice el perito- como la falta de correspondencia entre las grietas y alguna construcción; lo que hace el Arquitecto Técnico Sr. Pedro Miguel , partiendo de que sabía que hubo una sobrecarga, que se hicieron modificaciones posteriores no previstas en el proyecto, es considerar ello como causa de las grietas en términos de posibilidad, llegando a decir que existe 'una posibilidad' de que esa sobrecarga afecte. Sumado a esos datos el ya apuntado de la necesidad de la junta de dilatación y su inexistencia, no cabe sino concluir que las conclusiones del perito Sr. Ernesto ofrecen mayores garantías de fiabilidad.

Pero es que, aun cuando nos situáramos en la hipótesis de no poder decantarnos por una u otra conclusión, en definitiva, en la hipótesis de las dudas sobre la causa, no repara el apelante en algo en lo que sí repara la Juzgadora de instancia, además, con cita de una sentencia de esta misma Sección, como es que ' las consecuencias de la falta de prueba, acerca del origen de la ruina, no recaen sobre el demandante, al que le basta con acreditar que la ruina existe y que se produjo o manifestó antes del plazo de diez años marcados por la Ley, sino sobre los demandados, cuya condena solidaria a la reparación, en los supuestos en que no se haya logrado establecer suficientemente la causa de los vicios, deviene inexcusable'. Y es que la naturaleza y complejidad de toda construcción ha llevado a la inversión de la carga de la prueba sobre la causa de los daños una vez constatados estos, recayendo sobre los agentes del proceso constructivos. Tiene dicho la jurisprudencia que, acreditada que una construcción es defectuosa, se presumirá que existe una acción u omisión negligente del sujeto agente, que siempre responderá del daño, salvo que concurran las circunstancias enervantes de la acción, de tal forma que la falta de prueba sobre el origen del daño, no recae sobre los demandantes, a los que les basta con acreditar que la ruina existe, que se produjo y se manifestó en el plazo decenal, sino sobre los demandados ( SSTS de 29 de noviembre de 1993 , 31 de mayo 2000 y 28 de abril de 2008 ).

Por lo expuesto, no cabe sino mantener la declarada responsabilidad del ahora apelante con relación a la patología que nos ocupa, sin que pueda amparar su no responsabilidad derivándola, en los términos ya apuntados, hacia la exclusiva del Arquitecto proyectista por haber suprimido la junta de dilatación, ya que, amparándose en las prescripciones del artículo 12.3, d) de la Ley de Ordenación de la Edificación , de acuerdo con el artículo 13.1 de la misma Ley , el director de la ejecución de la obra es el agente que, formando parte de la dirección facultativa, asume la función técnica de dirigir la ejecución material de la obra y de controlar cualitativa y cuantitativamente la construcción y la calidad de lo edificado. Según lo previsto en ese artículo, las funciones a realizar por el director de la ejecución son las de estudio y análisis del proyecto; ordenar y dirigir la ejecución material de la obra, vigilar que la obra se realice con sujeción al proyecto y la 'lex artis' de la construcción, inspeccionar con la debida asiduidad los materiales, proporciones y mezclas y observar las órdenes e instrucciones del director de obra en relación con a interpretación del proyecto y sus eventuales modificaciones. Y también la jurisprudencia ha ido delimitando la responsabilidad de estos profesionales, atribuyendo a los Aparejadores o Arquitectos Técnicos, de modo fundamental, aunque no exclusivo, la inspección de los materiales empleados, proporciones y mezclas, con la debida asiduidad y actuación directa, así como la correcta ejecución de las actividades constructivas, al proyectar su deber de responder, en relación a los resultados dañosos que se ocasionen, sobre errores, defectos o vicios de las edificaciones en las que intervienen, debidamente contratados por los promotores o ejecutores de las mismas, siendo el profesional que debe mantener más contactos directos, asiduos e inmediatos con el proceso constructivo, conservando la necesaria autonomía profesional operativa y siendo responsables de que la obra se efectúe con sujeción al proyecto y las buenas prácticas de construcción ( SSTS de 5 de mayo de 1961 , 14 de noviembre de 1978 , 9 de mayo y 28 de noviembre de 1983 , 5 de marzo de 1984 , 15 de octubre de 1992 , 11 de julio y 12 de noviembre de 1992 , 2 de diciembre de 1994 y 15 de mayo de 1994 ); precisando que el Aparejador participa en la dirección de la obra, como técnico que es debe conocer las normas tecnológicas de la edificación, advertir al Arquitecto de su incumplimiento y vigilar que la realidad constructiva se ajuste a la 'lex artis', que en modo alguno le es ajena ( STS de 5 de octubre de 1990 ). Es decir, si el Arquitecto proyectista erró, también el Sr. Alexander , como Arquitecto Técnico, tenía que vigilar que la realidad constructiva se ajustara a su 'lex artis', viniendo incluso obligado a recomendar y proponer las intervenciones necesarias a tal efecto e incluso negarse a realizar un trabajo incompleto o contrario a la 'lex artis'.

B) En cuanto a las humedades en las paredes de la planta destinada a aparcamientos, no se discute que su causa reside en una insuficiente o inexistente impermeabilización. El ahora apelante se ampara en las deficiencias o carencias del proyecto, por falta de previsión de impermeabilización en zona de rampa de garaje y bajo escalera de acceso a garaje, para sostener su no responsabilidad. Y esta excusa tampoco puede admitirse, ya que, aun admitiendo que, como destaca el perito Sr. Pedro Miguel en la vista del juicio, la impermeabilización no estaba prevista en el proyecto, también el perito Sr. Ernesto se encarga de resaltar que, aun cuando pueda contemplarse rampas sin impermeabilización, en todo caso era el muro de contención del sótano el que tenía que estar bien impermeabilizado, precisando incluso que eso es de 'manual de libro'; y, como ya hemos dicho, era obligación del Sr. Alexander vigilar no sólo que la obra se realizara con sujeción al proyecto, sino también a la 'lex artis' de la construcción. Y

C) Por lo que se refiere al hundimiento del pavimento de la piscina es seguro que, como pone de relieve el informe del perito Sr. Ernesto , tal hundimiento es debido a que el firme o relleno sobre el que descansa dicho pavimento ha cedido y que, situado el terreno de la piscina en una cota más elevada que la vivienda colindante, además lo ha hecho en dirección a esa vivienda.

Partiendo de ello, no ya las normas tecnológicas de la edificación o la 'lex artis' de la construcción, sino el propio sentido común aconseja que ese terreno, en el que, no se olvide, se sitúa una piscina, cuente con la adecuada contención para que no ceda hacia la finca vecina. No se entiende, por tanto, que el perito Sr. Pedro Miguel sitúe la causa de ese hundimiento en el pavimento colocado por la propia Comunidad una vez finalizada la obra donde tenía que haber césped. Es decir, según este perito, se hizo la compactación del terreno justa para el césped, de manera que no era adecuada para el pavimento, para el solado que se colocó. Y, lógicamente, esta causa es la que interesadamente defiende en la prueba testifical el Arquitecto proyectista y director de la obra y es la que ahora se sostiene en el recurso; y se hace, además, especulando con que la empresa que colocó el pavimento no compactó debidamente el terreno; y, claro está, obviando aquella diferencia de cota con la finca colindante que, indudablemente, aconsejaba la adecuada compactación o contención del terreno para que no cediera, aunque tal proceder resulte comprensible desde el punto de vista del derecho de defensa del aquí apelante, habida cuenta que la responsabilidad de los Aparejadores o Arquitectos Técnicos por imperfecciones en los trabajos de compactación ha sido reconocida por la jurisprudencia (v. STS de 6 de mayo de 2004 ).

Llegados a este punto, se ha de señalar que también en el informe del perito Sr. Pedro Miguel se apunta como causa la de que el sumidero que se encarga de evacuar el agua de la zona donde se ha hundido el pavimento está completamente atascado, lleno de tierra, debido a una falta de un adecuado mantenimiento, y que dicho atasco impide que el agua de lluvia evacue, lo que transmite, por el peso de la acumulación de agua, una sobrecarga al terreno y que 'se lave', es decir, que el agua arrastre las partículas más finas, provocando que se produzcan oquedades en el terreno. Pues bien, la primera cuestión que surge y que, desde luego, no es aclarada, es la relativa a qué fue primero, el atasco del sumidero o el hundimiento del pavimento que provocó su atasco. Y es que lo que hace el perito, a partir de encontrar el sumidero atascado, lleno de tierra, es atribuir ese hecho a una falta de un adecuado mantenimiento sin ningún dato que lo avale, cuando además dicho sumidero se encuentra precisamente donde se produce el hundimiento del terreno, que, no olvidemos, cede hacia una cota inferior. No sorprende que en el recurso se sitúe la causa de los daños en la analizada de la colocación por la actora de un solado sobre un suelo no previsto para recibirlo.

Insistir en que lo seguro es que el firme o relleno sobre el que descansa dicho pavimento ha cedido y, por todo lo expuesto, resulta razonable que ello se debiera a la inexistencia de adecuada contención de los terrenos de la piscina, como indica el informe del Sr. Ernesto , o que el terreno no fue bien compactado para evitar tal cesión, como también señala el Sr. Ernesto en la vista del juicio.

TERCERO.-Finalmente, igual suerte desestimatoria ha de correr el último motivo del recurso que queda por analizar, en el que, como se ha apuntado, se denuncia falta de motivación jurídica de la sentencia en relación con la condena a la reparación del pavimento del entorno de la piscina, ya que resulta patente que tal condena tiene como fundamento la declarada responsabilidad del Sr. Alexander por la patología en cuestión que ha provocado el daño de cuya reparación se trata y cuya declaración de responsabilidad resulta refrendada en esta alzada.

CUARTO.-Habida cuenta la desestimación del recurso de apelación, procede imponer al apelante de las costas procesales de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Diego Frías Costa, nombre y representación de Don Alexander , contra la sentencia dictada en fecha 31 de enero de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia Número Tres de Cartagena en el Juicio Ordinario número 1329/2009, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSdicha resolución; y ello con expresa imposición de las costas procesales del recurso a la parte apelante.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra la misma no cabe recurso alguno, salvo que la parte entienda y justifique que tiene interés casacional, en cuyo caso podrá interponer el de casación correspondiente y también el extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación y no por separado; de cuyos recursos, llegado el caso, conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo y deberán interponerse ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia dentro de los veinte días a contar desde su notificación y previa constitución de un depósito de 50 euros, mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta a nombre de este Tribunal en la entidad BANESTO nº 3196/0000/06/421/12; y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.