Sentencia Civil Nº 437/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 298/2012 de 09 de Julio de 2012

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Valencia Sección Sexta ROLLO nº 298/2012.

Audiencia Provincial

de Valencia

Sección Sexta

ROLLO nº 298/2012

SENTENCIA nº 437

ILUSTRÍSIMOS

PRESIDENTE

Don Vicente Ortega Llorca

MAGISTRADOS

Doña María Mestre Ramos

Don José Francisco Lara Romero

En la ciudad de Valencia, a nueve de julio de 2012.

La Sección sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los señores y la señora del margen, ha visto el presente recurso de apelación, interpuesto contra la sentencia de fecha 6 de febrero de 2012 recaída en autos de incidente de división de herencia nº 394/2002, tramitados por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Sueca ,

Han sido partes en el recurso, como apelante, la parte demandada Dª Belen , representada por Dª. Ernestina Piera Carrascosa, Procuradora de los Tribunales, y asistida del letrado D. Enrique Montaner Pedrón.

Y, como apelada, los demandantes, D. Carlos Antonio y D. Jesus Miguel , y Dª. Fermina y Dª. Laura , representados por Dª. Elionor Escuriet Roig, Procuradora de los Tribunales, y defendidos por D. Francisco Jiménez Gámez, Letrado.

Es Ponente Don José Francisco Lara Romero, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la resolución apelada dice:

" Que DEBO APROBAR Y apruebo el cuaderno particional de los bienes relicto de Dª. Paloma , elaborado por el contador partidor D. Bienvenido y en consecuencia, acuerdo con arreglo al inventario y avalúo efectuada en el mismo y los lotes formados se adjudiquen en la forma propuesta por el referido contador-partidor, con la siguiente modificaciones: se adjudica la finca registral NUM000 a Dª Laura y la finca registral con nº NUM001 a D. Eutimio . Asimismo, se adjudica al Sr. Carlos Antonio , en concepto de usufructo, el inmueble indicado como 1..3.a denominado el DIRECCION000 (finca registral NUM002 ), abonándose el exceso de adjudicación en metálico a sus hijos, en concreto a sus hijos Jesus Miguel , Fermina e Laura el importe total de 150.851,21euros y a Belen 32.312,59 euros.. Todo ello sin expresa imposición de costas."

SEGUNDO.- La parte demandada Dª. Belen interpuso recurso de apelación, alegando, que:

De los pronunciamientos que se impugnan:

1º Por infracción de normas y garantías procesales en la primera instancia conforme a lo preceptuado en el artículo 459 LEC ., se recurre la Sentencia dictada y el Auto de fecha 16 de abril de 2011 que precede a la misma y sirve de fundamento a la resolución recurrida, al no incluir determinados bienes inmuebles en la masa hereditaria de los bienes relictos de la herencia de la finada DOÑA Paloma , que fueron trasmitidos,- por donación y por donaciones encubiertas o compraventas simuladas-, en perjuicio de la legítima estricta a favor de mi representada como heredera forzosa, vulnerando el artículo 24 de la Constitución Española al no obtener la tutela judicial efectiva y las garantías procesales, e infringiendo las normas de derecho sustantivo y procesal que a continuación se motivan o fundamentan.

2º.- La resolución no incluye determinados bienes muebles ( mobiliario, menaje, vajilla, ropa, útiles, maquinaria relacionados con la actividad de industria- restaurante) que deberían formar parte del caudal relicto.

3º.-Impugnamos la distribución del abono de los Honorarios del Perito tasador de los bienes, y la distribución de los honorarios del Contador- Partidor, en los términos que fija el Auto de fecha 29 de junio de 2005, aclarado por Auto de fecha 20 de julio de 2005, estimando esta parte recurrente que vulnera el artículo 24 de la Constitución española y el principio de proporcionalidad.

4º- Impugnamos la resolución por error en la valoración de la prueba practicada.

5º- Impugnamos la resolución por incorrecta aplicación de las reglas de la carga probatoria.

6º- Falta de motivación de la resolución recurrida respecto a las pretensiones desestimadas.

1 Por infracción de normas y garantías procesales en la primera instancia conforme a lo preceptuado en el artículo 459 LEC ., al no incluir determinados bienes inmuebles en la masa hereditaria de los bienes relictos de la herencia de la finada DOÑA Paloma , que fueron trasmitidos,- por donación y por donaciones encubiertas o compraventas simuladas-, en perjuicio de la legítima estricta a favor de mi representada como heredera forzosa, vulnerando el artículo 24 de la Constitución Española al no obtener la tutela judicial efectiva y las garantías procesales, y infringir las normas de derecho sustantivo que se mencionan en el antecedente y que a continuación se mencionan.

El tribunal "ad quo" vulnera el artículo 24 de la Constitución Española , cito textualmente:

" 1. Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión.

2. Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia. La ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional".

También el Tribunal de instancia infringe los artículos 620 , 636 , 638 , 650 , 654 , 655 , 815 , 818 , 819 , 820 , 829 , 831 , 1035 , 1040 , 1046 , 1047 , 1048 , 1079, 1.214 , 1.274 , 1.275 , 1.276 del Código Civil . Así:

Mostramos disconformidad con el Auto de fecha 16 de abril de 2011, que antecede al juicio verbal, estimando, dicho sea con los debidos respetos, que la fundamentación jurídica vulnera las normas de derecho sustantivo. Y siendo en el proceso dicha resolución firme infringe la norma constitucional y los preceptos sustantivos, provocando indefensión a esta parte. La Sentencia impugnada recoge en su fundamentación el expresado Auto en su totalidad, siendo en consecuencia apelada dicha resolución.

Quedan probadas la existencia de donaciones colacionables y donaciones encubiertas (contratos de compraventa simulados e ilegales por inexistencia de causa o contraprestación de precio, que afectan al derecho a la legítima de mí representada como heredera forzosa. La no inclusión por el juzgador en la masa hereditaria de fincas varias vulnera el precepto constitucional del artículo 24 CE e infringe gravemente los preceptos 620 , 636 , 638 , 654 , 655 , 818 , 819 , 820 del Código Civil .

Las donaciones probadas con la documental obrante (certificaciones expedidas por el Registro de la Propiedad de Cullera) y por el interrogatorio de los actores interesados, según se acredita con la comparecencia y vista celebrada conforme al artículo 787.3 y 5 de la LEC , evidencian su necesaria inclusión al ser conocidas por el Tribunal de instancia para capitalizar la legítima de los herederos forzosos.

El Juzgador, por respuesta, en la sentencia recurrida alude para no incluirlas a que han transcurrido más de nueve años desde que se inició el pleito y pronunciarse respecto a las mismas conllevaría a una mayor dilación del proceso, interpretación errónea y gratuita, apreciación que no fundamenta o motiva su resolución. La dilación del procedimiento de división judicial de herencia (más de 9 años) la ha provocado el mismo Tribunal al no actuar con la diligencia debida, retrasándose en sus resoluciones, la resolución impugnada (más de siete meses), y favoreciendo la dilación del procedimiento, consintiendo el Juzgador el incumplimiento de los plazos legales a los interesados y al contador. El Juzgador excluye los bienes donados que afectan a la legítima estricta, obligando a mi representada a peregrinar de nuevo por los juzgados para reclamar en otros procedimientos lo que corresponde por Ley resolver en el presente.

La Ley obliga a su inclusión por ser donaciones colacionables como quedó probado en la vista celebrada, (nos remitimos al DVD o soporte magnético, al acta de la vista celebrada).

Respecto a las donaciones habidas resaltamos que fueron hechas por los padres a favor de sus hijos Fermina , Laura y Jesus Miguel , excluyendo a mi mandante y afectando la cuota de la legítima que sobre dichos bienes ostenta mi representada. El Juzgador pretende que mi representada dirima la exclusión de las donaciones en un juicio ordinario, El Juzgador no se pronunciarse sobre una cuestión que es intrínseca a la división de la herencia conforme quedo probado en la vista celebrada.

El Juzgador "ad quo", con la exclusión de las donaciones y donaciones encubiertas efectuadas vulnera no solo el precepto constitucional consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española , también infringe por inaplicación legal, con afección de la legítima en perjuicio de los herederos forzosos /.../.

Los bienes inmuebles que han sido excluidos en la Sentencia y que fueron donados a los herederos, en perjuicio del valor de la legítima que sobre dichos bienes corresponde a los herederos forzosos y que deben de formar parte de la masa hereditaria de los bienes relictos de la finada, para capitalizar el valor de la legítima a favor de los herederos forzosos, bienes acreditados por el Registro de la Propiedad, incomprensiblemente excluidos por el Juzgador, son los siguientes:

FINCA REGISTRAL NUM003 .URBANA EDIFICIO000 , PLANTA NUM004 Y DOS ALTAS. ( documento nº 30 de nuestro escrito de formación de inventario, consistente en Certificado Registral ). Finca adquirida por Carlos Antonio casado con la finada Paloma , y construye con el consentimiento de su mujer, y formalizó la correspondiente declaración de obra nueva. Edificio destinado a Hostal- Residencia. Ambos cónyuges reservándose el usufructo vitalicio hacen donación de la nuda propiedad de esta propiedad y cuatro más, por terceras partes indivisas, a favor de sus hijos Fermina , Laura Y Jesus Miguel , por título de donación.

FINCA REGISTRAL NUM005 . RUSTICA SOLAR PARTIDA EDIFICIO000 (documento nº 28 de nuestro escrito de formación de inventario, consistente en Certificado Registral ),

FINCA REGISTRAL NUM006 . RUSTICA HUERTA PARTIDA DIRECCION001 (documento nº 36 de nuestro escrito de formación de inventario, consistente en Certificado Registral ).

FINCA REGISTRAL NUM007 . RUSTICA HUERTA. PARTIDA EDIFICIO000 (documento nº 37 de nuestro escrito de formación de inventario, consistente en Certificado Registral ).

FINCA REGISTRAL NUM008 . RUSTICA SOLAR. PARTIDA EDIFICIO000 (documento nº 45 de nuestro escrito de formación de inventario, consistente en Certificado Registral).

Estas cuatro fincas fueron donadas por D. Carlos Antonio y Doña Paloma , previa reserva del usufructo vitalicio, a favor de sus hijos Fermina , Laura y Jesus Miguel .

En lo que atañe a las donaciones encubiertas o compraventas simuladas, queda probado en la comparecencia y vista que no se da en ninguna contraprestación o precio siendo en consecuencia ventas simuladas para detraer patrimonio del caudal hereditario, transferidas por los padres, reservándose el usufructo vitalicio, a favor de sus hijos Fermina , Laura y Jesus Miguel , con exclusión de mi mandante. En consecuencia, se vulneran los preceptos anteriormente reseñados, con grave perjuicio y en detrimento de mí representada, al verse afectada el valor de legítima que le corresponde de los bienes transferidos por compraventa simuladas o donaciones encubiertas

Resaltar con respecto a las donaciones encubiertas o compraventas simuladas e ilícitas, -por afección de la legítima en perjuicio de los herederos forzosos-, los siguientes artículos del Código Civil:

- El artículo 1.275 del CC :

" Los contratos sin causa o causa ilícita no producen efecto alguno. Es ilícita la causa cuando se oponen a las leyes o a la moral".

En el presente caso respecto a las compra-ventas expresadas, observamos la falta de precio, hecho probado en la vista celebrada, concretamente en el interrogatorio de parte, donde se reconoce expresamente por el viudo la inexistencia de contraprestación o falta de precio.

/.../

Los bienes inmuebles que fueron transferidos por compraventas simuladas, (donaciones encubiertas), sin contraprestación de precio, hechas a favor de los hijos y en perjuicio de mi representada, afectando al valor de la legítima estricta a favor de los herederos forzosos son:

FINCA REGISTRAL NUM009 . URBANA LOCAL PLANTA NUM010 . CALLE000 N NUM011 l CULLERA. (documento nº 39 de nuestro escrito de formación de inventario, consistente en Certificado Registral ). Compra Doña Paloma y Fermina , Laura y Jesus Miguel , reservándose la finada el usufructo vitalicio con carácter ganancial.

FINCA REGISTRAL NUM012 . RUSTICA SECANA. PARTIDA DIRECCION002 COM CASA EDIFICADA, (documento nº 41 de nuestro escrito de formación de inventario, consistente en Certificado Registral ). Carlos Antonio , casado con Doña Paloma , compra para su sociedad conyugal y, previa reserva del usufructo vitalicio, venden la nuda propiedad a Jesus Miguel .

FINCCA REGISTRAL NUM013 . URBANA EDIFICIO001 . PUERTA NUM014 , NUM015 - ZAGUAN NUM010 . (documento Nº 44 de nuestro escrito de formación de inventario, consistente en Certificado Registral). Compra D. Carlos Antonio y Doña Paloma "Restaurante el Cordobés", se reservan en usufructo vitalicio, y otorgan la nuda propiedad a favor de Fermina .

FINCA REGISTRAL NUM016 . URBANA CASERIO000 . CALLE001 . NUM004 . (documento Nº 50 de nuestro escrito de formación de inventario, consistente en Certificado Registral). Carlos Antonio y Doña Paloma Adquieren el expresado edificio por declaración de obra nueva, y previa reserva del usufructo vitalicio a su favor, venden la nuda propiedad a Laura .

FINCA REGISTRAL NUM017 . (documento Nº 51 de nuestro escrito de formación de inventario, consistente en Certificado Registral). URBANA CASERIO000 . CALLE001 13. Carlos Antonio y Doña Paloma adquieren el expresado edificio, por declaración de obra nueva, y previa reserva del usufructo vitalicio venden la nuda propiedad a Fermina .

FINCA REGISTRAL NUM018 . URBANA GARAJE DIRECCION003 NUM019 - NUM020 . (documento Nº 46 de nuestro escrito de formación de inventario, consistente en Certificado Registral). La inscripción a favor de D. Carlos Antonio Y Doña Paloma en usufructo vitalicio para la sociedad conyugal y en nuda propiedad para Jesus Miguel .

FINCA RESGISTRAL NUM021 . Según inscripción 2ª a favor de D. Jesus Miguel la nuda propiedad que otorgan D. Carlos Antonio y Doña Paloma , previa reserva del usufructo vitalicio para la sociedad conyugal.

Las donaciones y ventas simuladas o donaciones encubiertas deben formar parte del activo de los bienes inventariados para contabilizar sobre los indicados bienes el valor correspondiente a su legítima y capitalizarlo a favor de mi representada, todo ello de conformidad con las normas sustantivas que anteriormente hemos citado.

2º.- Pronunciamiento que se impugna. La resolución no incluye bienes muebles que deben de formar parte del caudal relicto.

Se evidencia dos posturas contrarias entre las partes respecto a los bienes muebles mencionados que deben formar parte del caudal relicto y ser valorados.

Se contabilizan 200 comensales como la capacidad del salón del conocido y famoso restaurante denominado "El Cordobés" sito en el Estany de Cullera, cuando la realidad es que el mismo tiene capacidad para 500 comensales. Han sido excluidas partidas de mobiliario, menaje, maquinaria afectas al negocio. Ha sido ignorado por el contador-partidor y en consecuencia por el Juzgador, el hotel existente con capacidad de 33 habitaciones, sin haber sido incluidos y tasados los bienes muebles que componen cada una de las habitaciones del edificio excluido. Tasar el HOTEL- RESTAURANTE con todo el mobiliario afecto en cantidad no superior a 6.500 euros, constituye en sí mismo un presunto engaño. Ante las posiciones contrarias y habiendo sido impugnado el cuaderno del contador, como queda probado en la comparecencia y vista celebrada, el Juzgador debería al menos haber acordado una inspección personal del negocio, también respecto a las fincas con declaración de obra nueva en sus terrenos, para contabilizar los bienes muebles existente en las mismas y resolver con fundamento cualquier duda o controversia al respecto, incluyendo y tasando los pretendidos y mencionados bienes. Todo ello queda probado con la vista celebrada y según se acredita o prueba con el interrogatorio practicado a D. Jesus Miguel , que evidencia la existencia de bienes muebles en número muy superior a los recogidos y tasados por el contador.

3º.- Pronunciamiento que se impugna.

Impugnamos el Auto de fecha 29 de junio de 2005, aclarado por Auto de fecha 20 de julio de 2005, estimando esta parte recurrente que vulnera el artículo 24 de la Constitución española y el principio de proporcionalidad, por incorrecta distribución del abono de los gastos ocasionados en el procedimiento.

En efecto, el Juzgador "ad quo" considera la existencia de tres partes procesales en el presente procedimiento, al igual que si de un procedimiento ordinario se tratare, que obligará a mí representada a contribuir en los gastos del procedimiento (honorarios del Perito-tasador, honorarios del Contador-Partidor).

Así, de inicio, el procedimiento principia, de una parte, el viudo D. Carlos Antonio y sus hijos D5 Fermina , D- Laura y D. Jesus Miguel (viudo supérstite y herederos), bajo una sola representación procesal y dirección letrada; y de otra, mi cliente como D§. Belen . Posteriormente el hijo D. Jesus Miguel asume una nueva dirección letrada. En consecuencia, observamos, la presencia de dos partes procesales, pero los interesados en la herencia son viudo y cuatro hijos, cinco personas llamadas a heredar, ostentando mí mandante sobre los bienes relictos el derecho de legítima estricta. ¿Qué sentido tiene que el Juzgador, atribuya tres partes procesales en vez de cinco partes interesadas, con las resoluciones impugnadas (Autos), obligando a mi cliente a contribuir a los gastos del procedimiento en mayor proporción que el resto, cuando comparece para reclamar la legítima estricta?.

Estimamos, como preceptúa la LEC, que el procedimiento de división judicial de herencia es un proceso especial previsto en la LEC.(Libro IV, Título II, Capitulo I, Sección 12, Artículos 782 y ss .). La naturaleza del procedimiento está entre la jurisdicción voluntaria y la contenciosa; ni tan siquiera se habla de demanda, empleando el término solicitud. Tampoco habla de demandantes o demandados, la LEC habla de proponente, interesados o partes en general (coherederos, legatarios, cónyuge supérstite). La legitimación activa la ostenta cualquier interesado con derecho sobre el caudal relicto.

En el presente procedimiento hay cinco partes interesadas, el cónyuge y cuatro hijos, compareciendo mi representada DOÑA Belen como legataria, a cuyo favor la causante otorga la legítima estricta. Así, una Procuradora representa a tres, padre y tres hijos; y esta representación a la legataria d. Belen .

Esta representación entiende que la resolución impugnada (Auto de 29 de junio de 2005, aclarado por Auto de 20 de julio de 2005), provoca una situación de desigualdad con grave quebranto económico en perjuicio de mi representada, quien contribuye con el reparto de gastos ocasionados en el procedimiento con mayor aportación económica que el resto de sus familiares, pese a obtener únicamente la legítima estricta. Así, los interesados deberían contribuir a los gastos del presente procedimiento en virtud a la cuota porcentual del valor de los bienes que adquieran; caso contrario, resulta injusto y desproporcionado cuando a mi representada le corresponde únicamente la legítima estricta, % parte del 1/3 de la legítima, así una doceava parte de la herencia. ( s.e. ú o).

No resulta justo en derecho que pague más quien menos obtiene y paguen menos los que más reciben.

A este respecto, hay que resaltar el recurso de reposición en su día interpuesto frente a la Providencia de fecha 26 de mayo de 2005 y el recurso de reposición interpuesto contra la Providencia de 30 de mayo de 2006, que damos por reproducido íntegramente a sus efectos.

4º Pronunciamiento que se impugna.

Impugnamos la resolución por error en la valoración de la prueba practicada. Se da un error manifiesto en la valoración de la prueba practicada:

En primer lugar, el Juzgador "ad quo" limita los bienes a liquidar en el procedimiento a los que han sido inventariados en el cuaderno particional. El Tribunal no debe excluir del caudal relicto bienes que forman parte de él, porque ello no solo vulnera las normas vigentes, como queda expuesto en el antecedente (l9) respecto a los preceptos legales infringidos, también se da error en la valoración del conjunto de la prueba practicada, al no incluir u omitir la existencia de bienes que han quedado probados durante el procedimiento y en la comparecencia y vista celebrada, debiendo formar parte del activo en el cuaderno particional, bienes cuya existencia se prueba con la documental obrante, consiste en :

FINCA REGISTRAL NUM022 .DE 2.942 m cuadrados, que junto con las fincas NUM023 , NUM024 constituyen la finca llamada DIRECCION000 . (Según queda probado con el DOC. Nº 22 del inventario de bienes de esta representación y con los DOC. Nº 13 del inventario de los otros interesados).

FINCA REGISTRAL NUM025 . De 1.662 m que junto con la finca registral NUM026 y la finca NUM027 forman el Huerto llamado DIRECCION006 , estando la primera finca NUM026 .471) construida con una casa. (Según queda probado con el DOC. Nº 27 del inventario de bienes de esta representación y con los DOC. Nº 12 del inventario del los otros interesados).

FINCA REGISTRAL NUM024 . De 1.608 m cuadrados que junto con las fincas regístrales NUM023 y NUM022 , forman el llamado huerto DIRECCION000 . (Según queda probado con el DOC. Nº 29 del inventario de bienes de esta representación y con los DOC. Nº 13 del inventario del los otros interesados).

FINCA REGISTRAL NUM028 .Consistente en Huerta. Partida DIRECCION004 , con una cabida de 15 áreas y 58 centiáreas. (1.558 m cuadrados). (Según queda probado con el DOC. Nº 26 del inventario de bienes de esta representación y con los DOC. N- 17 del inventario del los otros interesados).

Estas cuatro fincas reseñadas, faltan en el cuaderno particional del contador partidor, sin embargo, las fincas expresadas están suficientemente probadas según se desprende de la formación de inventario de las partes, de la comparecencia celebrada y de la documental obrante citada de manera reiterada y conocidas por los interesados, contador y Sr. Magistrado que las mencionadas en la Sentencia.

Si en el proceso de división se acreditan por alguno de los interesados y quedan probados con la documental practicada no existe motivo o razón para excluirlos, cuando están sobradamente acreditados en autos. Que el contador-partidor no los incluya en el cuaderno, no impide su inclusión por parte del Juzgador, tratándose de una cuestión legal, como preceptúan los artículos anteriormente mencionados.

En secundo lugar, es evidente que el Juzgador, durante el procedimiento, valora de manera errónea e infringe la legalidad vigente, manifestando en su "fundamento segundo" de la Sentencia impugnada, cito textualmente:

"se alega la no Inclusión de las fincas regístrales NUM029 , NUM009 , NUM012 , NUM013 , NUM018 , NUM021 , NUM016 y NUM017 . En este sentido, se evidencia de la documental obrante en autos la existencia de un derecho de usufructo del causante. Sin embargo, el artículo 513.1 del CC , indica como causas de extinción del usufructo y, en consecuencia, no pueden ser objeto de inclusión en el cuaderno particional, al extinguirse ese derecho, como consecuencia del fallecimiento de la misma, sin que se hayan aportado medios de prueba que hayan podido desvirtuar dicha alegación y sin que puedan verse afectados los derechos que corresponden a D. Carlos Antonio , cónyuge supérstite".

Nada tiene que ver el aludido usufructo a favor del cónyuge y su extinción, ni el derecho de propiedad a favor del hijo D. Jesus Miguel . Por el contrario, reiteramos, que las aludidas fincas afectan a la legitima en perjuicio de mi representada, unas por donación (finca NUM029 NUM030 NUM006 , NUM007 y NUM008 ), fincas excluidas por el Magistrado-Juez, donadas de los padres a favor de los otros hijos y en perjuicio de Doña Belen por afectar rectar a su legítima; también como queda acreditados se excluyen otras fincas transmitidas por compraventas simuladas (donaciones encubiertas) fincas regístrales NUM009 , NUM012 , NUM013 , NUM018 , NUM021 , quedando probado la inexistencia de contraprestación o precio, como se desprende de la vista celebrada, donde el viudo y sus hijos Fermina , Laura y Jesus Miguel reconocieron de manera reiterada que en todas las fincas transmitidas a su favor no hubo pago de precio o contraprestación.( Nos remitidos al Acta del juicio , DVD o soporte informático).

Así, las donaciones y donaciones encubiertas (ventas simuladas) deben formar parte del activo de los bienes inventariados para contabilizar sobre los indicados bienes el valor correspondiente a su legítima y capitalizarlo a favor de mi representada, conforme con los artículos del CC, que el Juzgador no aplica.

El Juzgador fundamenta su resolución y dice: "Sin que se hayan aportado medios de prueba que hayan podido desvirtuar dicha alegación". ¿Nos preguntamos, no son suficientes como medios de prueba las fincas citadas, sobradamente conocidas por el Juzgador, mediante las certificaciones literales emitidas por el Registro de la Propiedad de Cullera y las declaraciones de todas las partes interesadas.?

En tercer lugar, el juzgador fundamenta, de manera errónea, y dice:

"que la situación adoptada no genera situación de indefensión a la parte, dado que podrán ejercer las pertinentes acciones judiciales para colacionar las fincas que se indicaron en el acto de la vista. Esta situación, después de 9 años, provocada por el Tribunal "ad quo" conlleva una desnaturalización del procedimiento del procedimiento haciéndolo inútil o estéril. Se da una falta de tutela judicial efectiva, provocando indefensión y afectando a las garantías procesales, e infringiendo normas del procedimiento, cuando su obligación es resolver el presente procedimiento por cuestión intrínseca a la división de herencia".

En cuarto lugar, también el tribunal por error de valoración de la prueba no incluye,

FALTAN dos plazas de garaje en el EDIFICIO002 sito en Cullera,

FALTA la finca NUM027 . De 11.539 m cuadrados, forma parte junto con la finca NUM026 y la finca NUM025 del llamado DIRECCION005 , huerto con CASA EDIFICADA en la finca registral NUM026 .

-FINCA NUM023 . De 1.608 m cuadrados que junto con la finca NUM024 y la finca NUM022 , forman el Huerto DIRECCION000 .

- FINCA NUM031 . Campo tierra de Secano. DIRECCION000 .

Estas tres últimas fincas no fueron incluidas en el cuaderno particional del contador y en el inventario de esta representación por omisión subsanable, pero queda probado que el resto de los interesados la incluyen, según se desprende del inventario de bienes confeccionado por el letrado DON JOSE BELTRÁN VIEDMA. En consecuencia, el Juzgador debería haberlas incluido, según se desprende del escrito de impugnación presentado por la esta representación contra el cuaderno- particional y por aplicación del artículo 1079 CC .

Queda patente el error de valoración del conjunto de la prueba practicada cuando el Juzgador limita los bienes a liquidar a los bienes que aparecen en el cuaderno del contador. Este criterio infringe el artículo el expresado artículo 1079 CC :

" La omisión de algunos objetos o valores de la herencia no da lugar a que se rescinda la partición por lesión, sino a que se complete o adicione con los objetos o valores omitidos".

A estos efectos, mí representada, cuando presentó propuesta de formación de inventario de bienes y derechos lo hizo, salvo error u omisión, sin perjuicio de adicionar a la herencia los bienes que correspondan. Esta representación impugnó el cuaderno al no recogerse todos los bienes que formaban parte del activo. La celebración de comparecencia y vista lo fue por impugnación del cuaderno particional. No tiene sentido que el Juzgador limite el procedimiento únicamente a los bienes que fija el contador y rechace los documentos presentados, cuyo fin persigue lo preceptuado en el artículo 1079 CC , que era completar o adicionar los bienes y valores omitidos. Caso contrario, se desnaturaliza el procedimiento, y el juzgador con la comparecencia y vista celebrada, invita a los interesados sencillamente a pasearse, sin alcanzar el procedimiento el fin que persigue.

En sexto lugar, la sentencia en su fundamento segundo, dice textualmente:

" La demandada, ha solicitado la inclusión de las fincas regístrales números NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 , NUM012 , NUM013 , NUM008 , NUM018 , NUM021 , NUM016 y NUM017 , al considerar que nos encontramos ante donaciones colacionables. Por su parte, los actores manifiestan que no deben incluirse, al haberse inscrito a su favor por sus padres antes de su fallecimiento. En este sentido, conviene indicar que ante la existencia de posibles contratos simulados o donaciones encubiertas, no cabe reproducir lo dispuesto en el Auto de 16 de abril de 2011, en el sentido de que cuando se efectuó la pertinente tasación por los peritos no se indico ningún tipo de mención a la inclusión de las referidas fincas y dada la duración del procedimiento (más de 9 años) y por razones de justicia material no llevar a cabo dicho análisis, centrándonos en los bienes que están mencionados en el referido cuaderno particional, y sin perjuicio de los pertinentes procedimientos que puedan instar por la no inclusión de las mencionadas fincas".

El Magistrado conoce las donaciones colacionables, (donaciones y donaciones encubiertas por simulación de ventas), y así las califica él mismo, pero no las incluye, infringiendo los artículos 1035 , 1040 y 1079 del Código civil .

También el Juzgador alude: " al momento de las tasaciones periciales, momento en que no se efectuó ningún tipo de mención a la inclusión de las referidas fincas"

Consideramos, dicho sea con los debidos respetos, que el Tribunal vuelve a errar en su valoración. Entendemos que el momento de las tasaciones no es momento procesal, ya que el momento procesal para pronunciarse los interesados respecto a la inclusión de las fincas lo será cuando se nos dé traslado por el contador-partidor del cuaderno y de las tasaciones que fija el propio cuaderno. Se tuvo conocimiento de las tasaciones cuando el contador presentó a los interesados cuaderno-particional. A partir de la presentación del cuaderno es cuando se puede impugnar, no antes, conforme a lo preceptuado en el artículo 787 de la LEC . El cuaderno es impugnado por esta representación, haciendo mención a las fincas que deben ser incluidas, sin perjuicio de adicionar bienes de conformidad con lo preceptuado en el susodicho artículo.

Así pues, el juzgador ha desnaturalizado el procedimiento haciéndolo estéril, limita el procedimiento a los bienes que refleja el contador en el cuaderno, rechazando la inclusión de las fincas propuestas por esta representación para ser adicionadas. El juzgado rechaza la prueba interesada por esta representación, quedando constancia de nuestra protesta en legal forma a efectos de la apelación. Así pues, el Juzgador vulnera el artículo 24 al no obtener la tutela judicial efectiva, provocando indefensión y por desnaturalizar las garantías procesales.

En séptimo lugar, El Juzgador en el fundamento jurídico "segundo" dice, cito textualmente:

"Asimismo, se muestra su disconformidad con la no inclusión de un edificio de obra nueva de dos plantas elevado sobre suelo rústico y que se corresponde con la finca registral Nº NUM032 . Se invoca por la contraparte que la referida finca registral no contiene edificación alguna y que el referido inmueble se encuentra ubicado en la finca registral NUM033 (antes la n? NUM031 ) a nombre de dos hermanas de la demandada, sin que se haya acreditado por D5 Belen lo contrario".

Vuelve a errar el juzgador, dado que las aludidas fincas se corresponden con la NUM016 y NUM017 , fincas que fueron incluidas en el inventario, según se acredita con los documentos n5 50 y 51. Así, en la finca registral con numeración anterior NUM031 se encuentra edificada una construcción de 132,82 m2 en primera planta y 165,04 m2 en planta baja que no han sido incluidos en el cuaderno y, en consecuencia, no tasados.

En octavo lugar, con respecto a la denominada CASERIO000 " resaltar igualmente la existencia de una construcción sobre terreno rústico que igualmente ha sido excluida, finca de valor considerable, de 400 metros construidos, con 7 dormitorios, 2 plantas y un garaje, con capacidad para dos camiones.

En noveno lugar, la sentencia es su fundamente jurídico segundo dice: "Finalmente, en relación con la finca registral Nº NUM034 , fue vendida por el causante antes de su fallecimiento, y se verifica según el documento aportado a las actuaciones en la que se indica la venta el 26 de Septiembre de 2002".

Mostramos igualmente disconformidad con la valoración del juzgador, ya que dicha finca fue recogida en el cuaderno particional según se desprende del documento (1.4.a), los otros lo recogen en su propuesta de inventario (documento 14), y esta representación en su propuesta de inventario (documento Nº 25). Sin embargo, el Tribunal la excluye razonando que fue vendida con fecha de venta 26 de Septiembre de 2002. Es de recordar al Tribunal que Doña Paloma falleció con fecha 29 de Marzo de 2001, es decir, resulta imposible que venda después de fallecida un año y medio. Cuando se inició el procedimiento de división de herencia, la finca estaba inscrita a favor de la finada, e inventariada por las partes.

¿Cómo pudo venderse la finca a terceros, en perjuicio de mí representada, estando pendiente la adjudicación la herencia?

Interesa al derecho de esta parte sea aclarado en la vista del recurso.

En décimo lugar, El Juzgado de instancia no incluye en los bienes relictos las edificaciones o declaraciones de obra nuevas habidas sobre las fincas inventariadas.

Por último, también interesamos una explicación convincente de la falta de dinero en Bancos, cuando el negocio del restaurante genera importantes ingresos con los cuales se compran múltiples fincas, de considerable valor, hoy a nombre de los hijos Fermina , Laura y Jesus Miguel , que recordemos trabajan como camareros o empleados del negocio familiar. ¿Cómo se explica que con sueldos o salarios de camareros se hayan adjudicado por compra un considerable número de inmuebles, con reserva del usufructo vitalicio a favor de los padres transmitentes, el cual no se extinguirá hasta el fallecimiento del último de ellos. ¿ Cabe mayor mala fe?.

Por último, en undécimo lugar, sin duda, se da un manifiesto error en la valoración de la prueba practicada, como se demuestra sobradamente en la vista celebrada que prevé el artículo 787 de la LEC , donde el juzgador limita el pleito a las fincas que recoge el cuaderno del contador, cuando, con anterioridad, esta parte impugnó dicho cuaderno para colacionar otras fincas, siendo rechazada la pretensión con la oportuna protesta en forma, y celebrada la vista, limita de nuevo las pretensiones, no posibilitando la adición de fincas colacionables interesadas y constando la oportuna protesta. Ahora bien, lo que llama poderosamente la atención a esta parte es que el juzgador, en la vista celebrada, a sabiendas de las leyes aludidas anteriormente expresadas en el antecedente l9, las infrinja por inaplicación. Así mismo, sorprende que tras el interrogatorio practicado a Don Carlos Antonio y sus hijos Fermina , Laura y Jesus Miguel , quienes de manera reiterada reconocieron que en la totalidad de las fincas trasferidas por sus padres a su favor, ya por donaciones ya por compraventas simuladas o donaciones encubiertas, nunca hubo contraprestación o precio. Pues bien, ante la prueba evidente practicada que apoya nuestras pretensiones, no se concibe que el juzgador de Instancia quede impasible, no incluyendo las fincas interesadas.

5º- Pronunciamiento que se impugna.

Impugnamos la resolución por incorrecta aplicación de las reglas de la carga probatoria.

El artículo 24.2 de la Constitución Española dice: "Todos tienen derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa", y constituye en sí mismo una garantía constitucional.

Conforme al artículo 1.214 del CC , "Incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento, y la de su extinción al que la opone".

Conforme al artículo 1.215 CC , las pruebas pueden hacerse por instrumentos, por confesión, por inspección personal del Juez, por peritos, testigos y por presunciones.

Esta representación demostró la existencia de bienes inmuebles que, con arreglo a Ley, deben formar parte del activo del cuaderno particional (donaciones y compraventas simuladas o donaciones encubiertas), que se encuentran probadas, incluso reconocidas expresamente por el juzgador en su resolución, también reconocidas por los demás interesados. Como reza la sentencia, en su fundamentación, los otros interesados entienden que fueron transferidas en vida a los hijos; este argumento no excluye las fincas de la masa hereditaria; por el contrario, refuerza su inclusión con arreglo a Ley.

Así, estimamos que el hecho de haber sido transferidas en vida no impide su inclusión o colación por imperativo de los artículos 818 , 1035 , 1040 , 1046 , 1079 del CC . De no haber sido transferidas en vida no estaríamos hablando de donaciones colacionables.

También el contador, debe por sí mismo, sin esperar la decisión del Juzgador incluir las fincas en la masa hereditaria de la finada para contabilizar el valor que ostenta la legítima a favor de los herederos forzosos, por imperativo legal, ya que a su condición de letrado es inherente a su designación como contador-partidor, y por tanto, se presume que no solo conoce las leyes sino que igualmente las respeta.

No cabe la menor duda que en el procedimiento de división de herencia ha quedado probado la existencia de las donaciones efectuadas (donaciones y ventas simuladas o donaciones encubiertas), como refleja la fundamentación jurídica de la resolución impugnada y según se desprende del conjunto de la prueba practicada (certificaciones regístrales, interrogatorio de las partes). Esta representación sí ha probado la existencia de las fincas objeto de la litis, sí ha probado los hechos constitutivos de sus pretensiones, pero el Juzgador las excluye, con ilógico criterio e infringiendo la Ley, dicho con los debidos respetos.

6º.- Pronunciamiento que se impugna. Falta de motivación de la resolución impugnada

El Juez debe dejar clara constancia de la norma y de su contenido en la Sentencia a los efectos del posible recurso.

No se da prueba controvertida respecto a la existencia de las fincas. Conforme al artículo 281.4 de la LEC , no será necesario probar hechos que gocen de notoriedad absoluta y general. Los hechos o fincas están sobradamente probados, nos remitimos al Registro de la Propiedad de Cullera y las certificaciones obrante en autos. Existe constancia de las fincas, están suficientemente probadas; sin embargo el Juzgador no motiva o fundamenta su resolución con arreglo a Ley, se limita a excluir las fincas pretendidas por haber transcurrido más de 9 años y que por razones de justicia material no lleva a cabo dicho análisis, centrándose únicamente en los bienes que recoge el cuaderno particional e invitando a peregrinar a mi representada los próximos años por Juzgados y Tribunales, lo que se traduce en una conducta arbitraria, dicho sea con los debidos respetos y en términos de defensa, infringiendo el artículo 120.3 de la Constitución Española , y el artículo 209.3 de la LEC , al no dar razones o fundamentos legales, sin expresar las normas jurídicas aplicables al caso. Incluso excluye las pretendidas fincas de manera errónea, se contradice al mencionarlas en la sentencia, y manifestando para su exclusión la extinción del usufructo con motivo del fallecimiento del titular. Nadie pone en cuestión, la reserva del usufructo vitalicio a favor de los progenitores respecto a las fincas que han sido excluidas. Por el contrario, la pretensión de esta representación es la inclusión de las fincas, como derecho que ostenta mi mandante como heredera forzosa de poder capitalizar a su favor el valor de la legítima sobre los inmuebles, conforme a los artículos 636 , 650 , 815 , 818 , 819 , 829 , 831 del Código Civil en cuanto a las donaciones y los artículos 1035 , 1040 , 1046 , 1048 , 1079 del Código Civil en cuanto a la colación de las fincas interesadas.

Queda probado que el Tribunal ad quo no se pronuncia respecto a todos los puntos litigiosos que han sido objeto de debate, ni resuelve sobre todas las cuestiones que han sido discutidas en el pleito, dicho sea con los debidos respetos.

Terminaba solicitando que, previos los trámites legales, se dicte sentencia con revocación parcial de la resolución dictada en instancia, y en su lugar, resolver:

1. La inclusión de las fincas regístrales NUM027 , NUM023 , NUM005 , NUM029 , NUM006 , NUM007 , NUM009 , NUM012 , NUM013 , NUM008 , NUM018 , NUM021 , NUM031 , NUM016 y NUM017 en los bienes relictos de la finada para contabilizar el valor de la legítima sobre los indicados bienes y capitalizar a favor de la heredera forzosa Doña Belen su legítima estricta.

2. La inclusión de los bienes muebles en los términos interesados en el segundo motivo de impugnación y su valoración para capitalizar la legítima estricta a favor de mi representada.

3. La inclusión de las declaraciones de obra nueva o edificaciones efectuadas sobre las fincas y su tasación.

4. La inclusión y tasación de dos plazas de garaje en el EDIFICIO002 de Cullera, la vivienda unifamiliar en DIRECCION001 - CULLERA, la urbana del EDIFICIO003 , puerta NUM014 - NUM019 (finca NUM013 ), y la finca NUM021 .

5. Distribución del abono de los gastos y honorarios del perito tasador de los bienes, y distribución de los honorarios del contador- partidor, sean proporcionales al porcentaje de cuota o valor que adquieran cada uno de los interesados sobre la masa hereditaria.

TERCERO.- La defensa de D. Carlos Antonio , Dª. Fermina Y Dª. Laura presentaron escrito de oposición al recurso de apelación solicitando que:

Deniegue la revocación parcial del Auto impugnado, solicitado por la parte recurrente, desestimando la inclusión de las fincas a que hace referencia, así como la redistribución de los gastos de perito tasador y la del contador-partidor por las razones expuestas.

Se admita la partición de la herencia sobre los bienes inventariados.

Con imposición de costas a la parte apelante.

CUARTO.- Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló para deliberación y votación el día 30 de mayo de 2012, en el que tuvo lugar.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución impugnada, sólo en cuanto no se opongan a los de ésta.

PRIMERO.- La resolución impugnada tras fijar en su fundamento jurídico primero las pretensiones de las partes, razonó en el fundamento jurídico la aprobación del cuaderno particional de los bienes relicto de Dª. Paloma , elaborado por el contador partidor D. Bienvenido acordando que con arreglo al inventario y avalúo efectuados en el mismo y los lotes formados se adjudicasen en la forma propuesta por el referido contador-partidor, con la siguiente modificaciones:

"Se adjudica la finca registral NUM000 a Dª Laura y la finca registral con nº NUM001 a D. Eutimio . Asimismo, se adjudica al Sr. Carlos Antonio , en concepto de usufructo, el inmueble indicado como 1..3.a denominado el DIRECCION000 ( finca registral NUM002 ), abonándose el exceso de adjudicación en metálico a sus hijos, en concreto a sus hijos Jesus Miguel , Fermina e Laura el importe total de 150.851,21euros y a Belen 32.312,59 euros".

Y fundó su decisión, razonando en el fundamento jurídico segundo que:

"La formación del inventario de bienes y su posterior distribución en un proceso hereditario con testamento como es el presente caso, debe ajustarse a lo dispuesto en el art. 1056 del CC y ss cuando el citado precepto establece que cuando el causante hiciere por actos intervivos o mortis causa la partición de sus bienes, deberá pasarse por ella, en cuanto no perjudique la legitima de los herederos forzosos. Expuesto lo anterior debe resolverse cada una de las causa de oposición que se han alegado por ambas partes.

Por la representación procesal de Dª. Belen , se formulo oposición al referido cuaderno particional, sobre la base de la no inclusión de determinados bienes inmuebles. Asimismo, por la no inclusión de mobiliario, menaje, vajilla, ropa útiles, y maquinaria relacionada con la actividad de industria- restaurante. Se menciona, igualmente, que se ha omitido la tasación de una obra nueva de dos plantas edificados sobre suelo rustico, así como de las fincas de EDIFICIO002 NUM010 y NUM035 y vivienda unifamiliar en DIRECCION001 -Cullera. Por la representación procesal de D. Jesus Miguel , se manifestó la disconformidad de cuaderno en lo referente a algunos bienes adjudicados al conyugue vivo Sr. Carlos Antonio , en sustitución de su derecho de usufructo.

-En relación con la finca 1.2.b que consta en el cuaderno particional, se indica por la parte demandada que la misma es ilocalizable. Sin embargo, las manifestaciones de la contraparte de que forman parte de huerto denominado " DIRECCION006 " y que esta comprendida por las 3 fincas registrales numero NUM026 , NUM027 y NUM025 , tal y como indica el contador- partidor, no han sido desvirtuadas por ningún medio de prueba, por lo que dicha causa de oposición debe ser rechazada .

- A la misma conclusión, debe llegarse respecto a la finca registral nº NUM002 , al hacerse contar en el cuaderno particional que forma parte del denominado" DIRECCION000 ", sin que haya sido probado lo contrario, ocurriendo lo mismo respecto a las finca registrales NUM022 y NUM024 que integran parte del referido huerto.

-En relación con las viviendas y garajes sitos en el EDIFICIO002 NUM010 y NUM035 y en la URBANIZACIÓN000 , se indica, por la parte demandada que las mismas no se encuentran inscritas en el Registro de la Propiedad, y tal y como se aclaro por la contraparte, esta situación fue consecuencia de una decisión judicial, y no ha sido desvirtuada por la parte demandada. No hay constancia de la existencia de dos plantas bajas, como se invoco por la demandada, en el activo de la herencia.

- Se alega la no inclusión de las fincas registrales NUM029 , NUM009 , NUM012 , NUM013 , NUM018 , NUM021 , NUM016 y NUM017 . En ese sentido, se evidencia de la documental obrante en autos la existencia de un derecho de usufructo del causante. Sin embargo, el artículo 513.1 del CC , indica como causas de extinción del usufructo la muerte del usufructuario y, en consecuencia, no pueden ser objeto de inclusión en el cuaderno particional, al extinguirse ese derecho, como consecuencia del fallecimiento de la misma, sin que se hayan aportado medios de prueba que hayan podido desvirtuar dicha alegación y sin que se puedan ver afectados los derechos que corresponden a D. Carlos Antonio , conyugue supérstite.

- La demandada, ha solicitado la inclusión de las fincas registrales números NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 , NUM012 , NUM013 , NUM008 , NUM018 , NUM021 , NUM016 y NUM017 , al considerar que nos encontramos ante donaciones colacionables. Por su parte, los actores manifiestan que no deben incluirse, al haberse inscrito a su favor por sus padres antes de su fallecimiento. En ese sentido, conviene indicar que ante la existencia de posibles contratos simulados o donaciones encubiertas, no cabe mas que reproducir lo dispuesto en el Auto de 16 de abril de 2011, en el sentido de que cuando se efectuó la pertinente tasación por los peritos no se indico ningún tipo de mención a la inclusión de la referida fincas y dada la duración del procedimiento( más de 9 años) y por razones de justicia material no llevar a cabo dicho análisis, centrándonos en los bienes que están mencionado en el referido cuaderno particional y ,sin perjuicio, de los pertinentes procedimientos que puedan instar por la no inclusión de las mencionadas fincas.

- El Letrado muestra su disconformidad con la no inclusión en el cuaderno del mobiliario, menaje, vajilla, ropa, útiles, maquinaria y demás efectos de la industria- restaurante y que se valoren con un valor muy inferior al real. Sin embargo, este juzgador coincide con los argumentos del contador. En efecto, el mobiliario ( no se ha probado lo contrario) debe ser valorado en base a los precios de mercado de segunda mano, y la valoración de 5 euros por cada uno de los posibles comensales y que el numero de los mismos sea de 200 , no se considera ningún tipo de infravaloración y que los restantes 6.390,90 euros respondan a los demás elementos del restaurante, se considera conforme a la realidad del mercado, no habiéndose constatado por ningún medio de prueba que exista un menaje superior a 200 personas o que los demás elementos que integran el mismo excedan de la cantidad antes indicada.

- Asimismo, se muestra su disconformidad con la no inclusión de un edifico de obra nueva de dos plantas elevado sobre suelo rustico y que se corresponde con la finca registral nº NUM032 . Se invoca por la contraparte que la referida finca registral no contiene edificación alguna y que el referido inmueble se encuentra ubicado en la finca registral NUM033 (antes la nº NUM031 ), a nombre de dos hermanas de la demandada, sin que se haya acreditado por Dª. Belen lo contrario.

- Finalmente, en relación con la finca registral nº NUM034 , fue vendida por el causante antes de su fallecimiento, y se verifica según el documento aportado a las actuaciones en la que se indica la venta el 26 de septiembre de 2002.

La parte actora, solicito que se aclarase la adjudicación de tercio de mejora al cónyuge viudo, se considero ajustado a derecho la sustitución de lo indicado por el contador partidor por la finca registral. NUM002 , dado que las fincas que se le atribuyeron son en la actualidad domicilios habituales de sus hijos Laura y Jesus Miguel , y así lo indico el contador partidor en el acto de la vista".

SEGUNDO.- De la alegada falta de motivación de la resolución recurrida.

Tiene dicho el Tribunal Constitucional que el deber de motivar las sentencias se cumple con la expresión de la razón causal del fallo, no siendo exigible un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión a decidir ( SSTC 14/1991 [RTC 199114 ], 28/1994 [RTC 199428 ], 153/1995 [RTC 1995153 ] y 33/1996 [RTC 199633] entre otras muchas).

Así, ese deber, establecido constitucionalmente como garantía para el justiciable, sólo se quebranta cuando se da intensa ausencia del proceso lógico-jurídico que conduce a la decisión judicial del pleito ( SS. 7-6-1989 [RJ 19894348 ] y 1-6-1991 [análoga a RJ 19913115]); excluyéndose por tanto las decisiones arbitrarias, como las ausentes de debida explicación de la «ratio decidendi» que determina la resolución. No cabe confundir la falta de motivación con el análisis de la resultancia de las pruebas que resulte desfavorable a la parte recurrente, por corresponder esta actividad a los órganos juzgadores y, a su vez, no procede ampararse en el vicio que se denuncia para atacar el proceso judicial valorativo del acervo probatorio, tratando de imponer el propio criterio interesado y parcial ( Sentencia de 20 de febrero de 1993 [RJ 19931002]), doctrina reiterada en las sentencias 170/2000, de 26 de junio ( RTC 2000 170 ), 187/2000, de 10 de julio (RTC 2000187 ) y 214/2000, de 18 de septiembre (RTC 2000214 ) y en las del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2001 (RJ 2001 1480 ), 1 de febrero de 2002 (RJ 20022098 ), 8 de julio de 2002 (RJ 20025902 ) y 25 de noviembre de 2002 (RJ 200210275), que resume la doctrina jurisprudencial en estos términos: «no es necesario un razonamiento exhaustivo y pormenorizado sobre todas las alegaciones y opiniones de las partes, ni todos los aspectos y perspectivas que las mismas puedan tener de la cuestión que se decide ( SS 25 mayo [RJ 20013381 ] y 15 octubre 2001 [RJ 20018632]; 1 [RJ 2002 2098] y 28 febrero [RJ 20024148] y 9 julio 2002 [RJ 20025906]), pues resulta suficiente que se exprese la razón causal del fallo, consistente en el proceso lógico- jurídico que sirve de soporte a la decisión ( SS 12 junio 2000 [ RJ 20005102]; 4 junio 2001 [ RJ 20013878]; 1 febrero , 13 junio [RJ 20024892 ], 9 y 26 julio 2002 [RJ 20028550]), lo que no es obstáculo a la parquedad o brevedad de los razonamientos ( SS 16 [RJ 20024446] y 30 mayo [RJ 20027354 ] y 26 julio 2002 ) si permiten conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión ( SS 30 marzo 2000 [ RJ 20002313]; 4 junio 2001 ; 28 febrero , 3 mayo [RJ 20025702 ], 10 julio [RJ 20028244 ] y 4 noviembre 2002 [RJ 200210301]). También se ha venido declarando que, salvo una concreta complejidad que obligue a la separación entre hechos probados y el derecho aplicable (S 26 septiembre 2001 [RJ 20018153]), no es precisa una específica relación de aquéllos, bastando que los mismos se desprendan de la exposición de los fundamentos jurídicos ( SS 16 mayo [RJ 20003581 ] y 22 junio 2000 [ RJ 20004431]; 25 abril [RJ 20012033 ] y 21 diciembre 2001 [ RJ 200110056]; 1 febrero y 8 julio 2002 [RJ 20025902]».

Con arreglo a los criterios antes citados, la lectura de la resolución recurrida, evidencia que no incurrió en el defecto que le atribuye la parte recurrente. Cuestión distinta es que la parte recurrente discrepe de sus razonamientos, o de la decisión de no incluir en el inventario determinados bienes, o de la valoración efectuada por el contador partidor, lo que será motivo de estudio al resolver los diferente motivos de apelación.

TERCERO.- El procedimiento que la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL2000/77463 ha diseñado para efectuar la partición judicial de la herencia , se descompone en dos partes diferenciadas: la fase de inventario y la fase de partición y adjudicación. En ésta, y partiendo de los bienes que componen el caudal hereditario, el contador ha de efectuar las correspondientes adjudicaciones, teniendo en cuenta el derecho que a cada heredero corresponda.

Para tal operación, es esencial la voluntad del propio testador, pues si éste ha dejado establecidas en el testamento reglas sobre el inventario, avalúo, liquidación y división de sus bienes, se aplican con absoluta preferencia, siempre que no perjudiquen las legítimas de los herederos forzosos ( artículo 786.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

La práctica de las operaciones particionales -existan o no esas reglas específicas- implica necesariamente la interpretación de la voluntad del testador, como presupuesto ineludible para llevar a cabo aquellas operaciones, y aun el contraste de la validez y eficacia de las disposiciones, si se entiende que colisionan con normas imperativas o con normas que impongan restricciones a la voluntad del testador.

Ahora bien la sentencia que se dicte, en caso de oposición de todos o alguno de los herederos a las operaciones efectuadas por el contador, carece de eficacia de cosa juzgada material, de forma que los interesados pueden, a pesar de tal sentencia, hacer valer, en el juicio ordinario que corresponda, los derechos que crean corresponderles sobre los bienes adjudicados. Se configura, por tanto, este procedimiento como un método ordenado y con vocación de rapidez de cesar el estado de indivisión de la herencia, que en el presente caso por diversas cuestiones se ha extendido a lo largo de diez años. Pero tal cuestión no puede ser pretexto para poder resolver cuestiones que tienen su cauce procesal en otro marco y procedimiento, y con otros efectos, clarificadores tanto para las propias partes, como para posibles terceros afectados.

Conviene también resaltar que la jurisprudencia mantiene posturas diversas sobre cuál es la naturaleza del proceso seguido, tras la aprobación de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, lo que tiene su lógica consecuencia en cuál puede ser el objeto y alcance de lo que en él se discuta.

De un lado, una postura que ilustra la CACERES AP, Civil sección 1 del 22 de Marzo del 2012 ( ROJ: SAP CC 300/2012) Recurso: 64/2012 | Ponente: RAFAEL ESTEVEZ BENITO indica que: "en cuanto a la concepción, naturaleza y efectos del Procedimiento de Formación de Inventario, que se configura en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil como un Incidente ínsito en el ámbito del Juicio Especial de División Judicial de la Herencia, este Tribunal abraza, sin género de duda alguno, el criterio mayoritario de las Audiencias Provinciales (...) conforme al cual -y en términos sucintos- la formación de inventario ha de limitarse a resolver si hay titulación o prueba suficiente para decidir la inclusión o exclusión de un determinado bien en el haber hereditario, sin que puedan plantearse ni decidirse en el Incidente la validez, nulidad o eficacia del título o del negocio jurídico por el que ese bien se integró o salió del patrimonio del causante, para lo cual habrá que acudir al proceso declarativo que corresponda. Exponente de este criterio es, a título de ejemplo, la Sentencia de fecha 2 de Marzo de 2.009, dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Sevilla , donde se señala -y citamos literal- que se pretende que esta Sala resuelva cuestiones completamente ajenas a un incidente de formación de inventario, que no han sido tan siquiera debatidas en la primera instancia, no siendo este el cauce procesal adecuado para su resolución, cuyo objeto exclusivo se ha expuesto en el fundamento de derecho segundo de esa Resolución, por lo que deben rechazarse de plano sin entrar en su examen, sin perjuicio de que el demandante ejercite las acciones que estime oportunas para la defensa de sus derechos por la vía del juicio declarativo ordinario correspondiente. Este cauce procesal en el que nos hallamos, de un incidente de inclusión de bienes en el inventario de la masa hereditaria, no es el idóneo para resolver cuestiones tales como la simulación contractual, la nulidad de un contrato, la ineficacia de una donación o si deben colacionarse determinados bienes. Todo ello habrá de plantearse a través del juicio declarativo que corresponda, en el que habrá plenitud de conocimiento, las partes podrán alegar en defensa de sus pretensiones todos los motivos que estimen oportunos y se podrá realizar una plena actividad probatoria. El Tribunal Supremo ha declarado que el proceso de división de herencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil tiene naturaleza de jurisdicción voluntaria ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 27 de Febrero de 1.995 ) y su finalidad la constituye la partición del caudal hereditario ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 7 de Enero de 1.969 ), es decir, su inventario, avalúo y liquidación con adjudicación a cada heredero o legatario de los bienes integrantes de su cuota; finalidad que, alcanzada, determina el sobreseimiento del expediente ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9 de abril de 1.990 ), todo ello de acuerdo con la norma sustantiva según la cual la partición legalmente hecha confiere a cada heredero la propiedad exclusiva de los bienes que le hayan sido adjudicados ( artículo 1.068 del Código Civil). La Ley de Enjuiciamiento Civil regula la partición como integrada por tres operaciones: la de inventario, la de avalúo y la de liquidación y división del caudal hereditario. Como acto de jurisdicción voluntaria que es, todo el procedimiento se sigue sin que esté empeñada cuestión alguna, para concluir, de existir aprobación expresa o tácita de los interesados al cuaderno particional propuesto, con la aprobación judicial de las operaciones divisorias ( artículos 784 a 787 de la Ley de Enjuiciamiento ) y, acto seguido, la entrega a cada uno de lo que le fuera adjudicado y de los títulos de propiedad ( artículo 788.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y todo ello sin perjuicio de que la aprobación judicial no produce cosa juzgada ( artículo 787.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) ni altera la naturaleza convencional del pacto entre interesados aprobado judicialmente y, por tanto, cabe la posibilidad de su ataque por quien se entienda lesionado en su derecho ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 27 de octubre de 2.000 ). Cuando en un Inventario se incluyan bienes que pertenecen a otro dueño o no se incluyen los que, perteneciendo al común, los posee un coheredero o un tercero, pueden los que se crean con derecho, reivindicar o pedir mera declaración de dominio. Es decir, podrán hacer valer su derecho mediante el ejercicio de la acción en el juicio declarativo que corresponda, como indica la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 5 de Julio de 1.994 . Y la Sentencia del Alto Tribunal de fecha 14 de Julio de 1.994 declara que es lo cierto que el juicio voluntario de testamentaría, como su denominación denota, tiene un origen no contencioso, sino voluntario y ya esta característica establece una inicial barrera de separación entre el ámbito de lo que es contingentemente jurisdiccional y lo que es necesariamente jurisdiccional, como ocurre con el juicio declarativo ordinario. Por consiguiente, la controversia que se suscite en la formación de inventario ha de limitarse a resolver si hay titulación o prueba suficiente para decidir la inclusión o no de un determinado bien en la masa hereditaria, pero lo que no puede plantearse ni decidirse en el incidente es la validez o nulidad y eficacia del título o del negocio jurídico por el que ese bien se integró o salió del patrimonio del causante, para lo cual habrá que acudir al proceso declarativo que proceda

De otra, la postura que mantiene la AAP, Civil sección 21 del 09 de Mayo del 2012 (ROJ: AAP M 6865/2012), indica en el recurso 831/2011 | Ponente: MARIA ALMUDENA CANOVAS DEL CASTILLO PASCUAL, que: ".... lo cierto es que teniendo en cuenta que en el régimen de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil el procedimiento de división de la herencia no es un acto de jurisdicción voluntaria sino un procedimiento de carácter contencioso regulado en el Título II del Libro IV relativo a los procesos especiales, entendemos, y ello a la vista de las previsiones contenidas en los arts 782 y siguientes de la Ley Procesal citada, que cabría discutir en él mismo el posible carácter colacionable de un bien, y ello en tanto que no podemos olvidar que con este procedimiento lo que se trata es de determinar cual fuera el patrimonio del causante a dividir, fijando las cuotas que correspondan a cada heredero, siendo necesario al efecto determinar en él mismo cual fuera el valor de los bienes dejados por dicho causante al momento de su fallecimiento, de forma que como conforme a las previsiones contenidas en el Art. 818 del Código Civil para determinar el valor de los bienes dejados por un causante a su fallecimiento deben añadirse al valor de aquéllos el de las donaciones colacionables que los herederos forzosos del mismo hubieran recibido en vida del causante ( Art. 1035 del Código Civil ), y ello para poder determinar posteriormente lo que en concepto de legítima corresponda a cada uno de los herederos forzosos, en principio, no vemos inconveniente a que se pudiera discutir, si se planteara problema alguno, el carácter colacionable o no del bien que en la demanda se dice donado por D. Eugenio a dos de sus hijos, en el procedimiento instado por el Sr. Carlos Alberto , en el que se prevén los trámites al efecto necesarios para ello.

Como postura intermedia, encontramos la sentencia de la Audiencia Provincial de OVIEDO SAP, Civil sección 5 del 21 de Noviembre del 2011 ( ROJ: SAP O 1778/2011) en el recurso: 493/2011 | Ponente: MARIA JOSE PUEYO MATEO, en relación al cómputo de las donaciones, tanto las que se declararon no colacionables, como las colacionables, indica que:

"Expuestos así los términos del debate, debe señalarse respecto a las donaciones colacionables que esta Sala recientemente en la sentencia de 6 de junio de 2.011 declaró: "A fin de dar respuesta a este punto, se ha de poner en conexión los art 818 (la Ley 1/1889 ), 1.035 (la Ley 1/1889 ) y 1.036 del Código Civil (la Ley 1/1889 ). El primero de ellos se refiere a la fijación de la legítima, disponiendo en su apartado segundo que al valor de los bienes hereditarios se agregará el de las donaciones colacionables.

El art. 1.035, por su parte, que regula la colación dentro de la división hereditaria, impone al heredero forzoso que concurre con otros que también lo sean a traer a la masa hereditaria los bienes recibidos en vida del causante por título lucrativo a fin de su cómputo en las legítimas, norma que tiene su excepción, entre otros casos, en el supuesto en que así lo haya señalado el testador (art. 1.036), salvo el caso de que la donación haya de reducirse por inoficiosa.

Interpretando estos preceptos, la doctrina (Vallet, Roca) ha venido diferenciando los conceptos de computación- imputación y colación, concepto éste utilizado de manera impropia en el art. 818 del Código Civil . Así, computación es aquella operación contable por la que es calculado el valor del haber hereditario, a fin de deducir el correspondiente a la legítima, lo que supone una adición ideal al patrimonio relicto de todas las donaciones realizadas por el causante, y con ello verificar cada uno de los tercios de que se compone la herencia. Es decir, para el cálculo de los derechos legitimarios ha de tenerse en cuenta no ya lo dejado al fallecimiento, sino las liberalidades intervivos, comprobando en su caso su inoficiosidad.

Por tanto, computación e imputación son operaciones de cálculo de la legítima y atribución, mientras la colación propiamente dicha corresponda a las operaciones posteriores de división de la herencia y partición, añadiendo tales donaciones a la herencia, pero con la finalidad ahora de procurar la igualdad entre los legitimarios, al entender la donación en cuestión como un anticipo al heredero forzoso a cuenta de su futura cuota hereditaria, salvo dispensa del causante o que resulte inoficiosa.

Ha señalado nuestro T.S. (entre otras la sentencia de 21-4-1997 ) que cuando en el art 1.036 del Código Civil se establece que la colación no tendrá lugar cuando el donante así lo establece, salvo el caso de inoficiosidad, lo que se ha querido decir es que entonces no se imputarían las donaciones en la legítima, pero no que se prescinda de ellas en el inventario de bienes para imputarlas donde precediere.

Por su parte, la sentencia del Alto Tribunal de 21-4-1990 señaló que al referirse a la admisión por el art. 1.036 de la dispensa de la colación concedida por el causante, ha de entenderse que lo que se ha querido decir es que entonces no se imputarán las donaciones a la legítima, pero no que se prescinde de ellas en el inventario para imputarlas donde corresponda, para saber si el testador se ha extralimitado en sus facultades, por lo que analizando el caso enjuiciado en dicha resolución, concluye el T.S. afirmando que al computar las donaciones hechas a los hijos por el causante para calcular el montante total de la herencia, y de ahí llegar al de los tres tercios (legítima, mejora y libre disposición), se interpreta correctamente el art. 818 entendiendo el término colacionable en un sentido amplio, que permite incluir en el mismo todas las donaciones hechas, sin perjuicio de que pudiesen resultar inoficiosas, para cuya declaración es preciso como paso previo el cálculo del montante total hereditario.

Finalmente, declaró el T.S. en la sentencia de 17-3-1.989 que para determinar el importe de las legítimas ha de tenerse en cuenta no sólo el valor neto de los bienes que quedaron a la muerte del testador, sino también las transmisiones intervivos a título gratuito, cuyo valor contable representaría el activo de la herencia, y del que no pueden excluirse ninguna de las donaciones efectuadas, ya lo hayan sido a legitimarios o a tercero, según determina el párrafo segundo del art. 818 del Código Civil (la Ley 1/1889 ), entendiendo el término "colacionables" que utiliza dicho precepto respecto de las donaciones en sentido impropio, que no se corresponde con el puramente técnico del art. 1.035 del Código Civil (la Ley 1/1889 ) y que más bien significa "computables".

Dicho lo anterior, y entrando en los motivos de fondo del recurso, hemos de indicar que la sentencia de instancia estimó que no eran susceptibles de ser incluidos, como pretendía la parte recurrente, los bienes que fueron objeto de donación en vida de la causante. Tampoco consideró incluibles los bienes que salieron del patrimonio de la causante, en vida de ésta, en virtud de contratos de compraventa en favor de algunos de sus hijos, reservándose el usufructo de tales bienes.

La Sala entiende que debe distinguirse lo que concierne a las donaciones efectuadas, y las compraventas que se pretenden fraudulentas, a criterio de la parte recurrente.

En primer término, entendemos que las donaciones efectuadas a los demás herederos, en vida del causante, deben ser tenidas en cuenta, como establece el artículo 818 del Código civil , en la línea que apunta el Tribunal Supremo y recoge la sentencia antes citada de la Audiencia de Oviedo. La colación de bienes puede ser definida como la agregación ideal a la porción de masa hereditaria que corresponda a los herederos forzosos cuando son dos o más los concurrentes a la sucesión, de todas las liberalidades que en vida recibieron del causante, formando una nueva masa que se distribuirá igualitariamente entre aquéllos mediante el sistema de "toma de menos" e igualación cuantitativa si así procediese y fuese posible.

La finalidad de la colación es, pues, alcanzar la igualdad de trato entre los herederos forzosos respecto de las atribuciones patrimoniales que el causante hubiere efectuado en su favor, "inter vivos o mortis causa" sin más discriminaciones que las claramente queridas por aquél (STS 6-1-33).

De ello se deduce que la interpretación de la disposición testamentaria que el contador en primer término, y el Juez, en último término, efectúen como presupuesto para realizar y aprobar la adjudicación de bienes, tiene una eficacia en cierto modo incidental, esto es, en tanto en cuanto sea precisa para realizar la partición dentro de este proceso, pero no puede entenderse definitiva e inderogable, pues cabe la promoción de juicio ordinario en el que, con la eficacia de cosa juzgada de que está investida la sentencia que en el mismo se dicte, se decida ya de modo irrevocable sobre los derechos de cada heredero .

Por tanto, a diferencia de lo que expresa el Magistrado de Primera Instancia no es preciso acudir necesariamente a juicio ordinario para, a los efectos del presente proceso, determinar el valor de los bienes que fueron objeto de donaciones colacionables o no, en lugar de remitir a las partes a un futuro proceso sobre este particular. De aquí que, aplicando tales criterios al caso que se nos somete, en que se refiere a las donaciones que el contador partidor no computó, y que el Magistrado de instancia excluyó del inventario, entendemos que tal decisión debe ser modificada, pues deben computarse a los efectos de poder concretar la legítima que corresponde a los herederos, los inmuebles que fueron objeto de la donación de fecha 24 de julio de 1996, y por tanto fijar, con criterio, cuál es el haber hereditario a distribuir, respetando la voluntad del testador, pero sin infringir los derechos del legitimario a no ver perjudicada su legitima. De aquí que deba estimarse el motivo de recurso, revocando la resolución recurrida, en cuanto que procede contabilizar el valor de los bienes que fueron objeto de donación, aún con la expresión en la escritura pública de "no colacionables" para determinar el valor de la legitima de la heredera forzosa Dª. Belen , y, por consiguiente, redistribuir, en su caso, los lotes o asignaciones, y, por tanto, deberán tenerse en cuenta para determinar la legítima de Dª. Belen , las siguientes fincas:

- FINCA REGISTRAL NUM003 inscrita al tomo NUM036 , libro NUM037 de Cullera, folio NUM038 , con la construcción realizada en la misma. EDIFICIO000 , PLANTA NUM004 Y DOS ALTAS. Con inclusión de la parte correspondiente de la valoración los bienes muebles que en dicha construcción se hallen.

- FINCA REGISTRAL NUM006 . RUSTICA HUERTA PARTIDA EDIFICIO000 . Inscrita al tomo NUM039 , libro NUM040 de Cullera, folio NUM041 . Inscripción 5ª.

-FINCA REGISTRAL NUM005 . RUSTICA SOLAR PARTIDA DIRECCION001 , (Título pendiente de inscripción al tiempo de la donación). Inscrito el anterior al tomo NUM042 , libro NUM043 de Cullera, folio NUM044 .

-FINCA REGISTRAL NUM007 . RUSTICA HUERTA. PARTIDA DIRECCION001 . - Inscrita al tomo NUM039 , libro NUM040 de Cullera, folio NUM045 . Inscripción NUM046 ..

-Solar en término de Cullera, FINCA REGISTRAL NUM008 , pendiente de inscripción a fecha de la donación, siendo el previo al tomo NUM047 , libro NUM048 de Cullera, folio NUM049 .

CUARTO.- En cuanto a las compraventas que pretende la parte recurrente que se incorporen al inventario, al sostener que se trató en realidad de donaciones encubiertas, hemos de mantener la decisión del Magistrado de Instancia de remitir a las partes al juicio ordinario que corresponda, pues, como mantiene la SAP de Sevilla, Secc. 4ª de 14-4-04 , que interpreta el art. 794.4 LEC citado, conforme a un criterio sistemático en relación con los que integran la sección, y en relación a los antecedentes legislativos del antiguo juicio de testamentaría, y sostiene que "obliga a entender que la formación de inventario, que está prevista como un trámite previo a las operaciones divisorias, o como una medida de aseguramiento de los bienes relictos, antes de proceder a su administración, custodia y conservación, (art. 795), no permite pronunciarse acerca de las cuestiones litigiosas que puedan suscitarse respecto de la titularidad de dichos bienes, ya figuren a nombre del causante y alguien solicite su exclusión del inventario y mucho menos cuando figuran a nombre de un tercero y se solicita su inclusión.

Concluyendo que:

"En definitiva el traer a la masa hereditaria como se acuerda, por ser colacionables , aunque también la procedencia de tal pronunciamiento sería discutible, el valor actual de los bienes transmitidos, hipotéticamente solo sería posible si las referidas transmisiones se hubieran documentado como donaciones o como negocios jurídicos de otra naturaleza pero siempre a titulo lucrativo, únicos que, en la partición de la herencia , pueden traerse a colación , pero no transmisiones como las presentes verificadas a título oneroso ( art. 1.035 , 1.045 , art.1035 , y art.1045 C.c .), y que precisan la previa declaración de ineficacia tantas veces aludida".

Se estima, pues, por todo lo expuesto, que el motivo de apelación debe ser desestimado, ya que, como razonó el magistrado de instancia, procedía excluir del cómputo los bienes transmitidos por escritura pública. Consecuencia de lo anterior, es que procede igualmente ratificar la decisión recurrida en cuanto no incluyó en el inventario, el valor actualizado de mobiliario y enseres de negocios que habían sido transmitidos, o las declaraciones de obra nueva o edificaciones efectuados sobre tales bienes, aunque sí deberá realizarse tal cómputo sobre los bienes donados, al tiempo de la donación, con la correspondiente actualización.

QUINTO.- Reitera la parte recurrente en su escrito de apelación, en el motivo 41, folios 12 a 18 que el Tribunal no debe excluir del caudal relicto bienes que forman parte de él, refiriéndose a fincas donadas o enajenadas, debiéndonos remitir a lo ya expresado sobre el cómputo de los bienes donados, y la remisión al juicio que corresponda sobre las compraventas que se califican de fraudulentas.

Y, en concreto, se refiere la parte apelante a fincas que habrían sido omitidas del cuaderno particional, por error, solicitando su inclusión.

- En cuanto a la FINCA REGISTRAL NUM022 .DE 2.942 m cuadrados, que junto con las fincas NUM023 , NUM024 constituyen la finca llamada DIRECCION000 , debe indicarse que fue valorada por el tasador.

- Otro tanto sucede con la FINCA REGISTRAL NUM024 . De 1.608 m cuadrados que junto con las fincas regístrales NUM023 y NUM022 , forman el llamado DIRECCION000 , la finca la FINCA REGISTRAL NUM025 . De 1.662 m que forma parte de el Huerto llamado DIRECCION006 , y que fueron valoradas por el tasador.

Mención especial debe hacerse a la finca REGISTRAL NUM028 . Consistente en Huerta. Partida DIRECCION004 , con una cabida de 15 áreas y 58 centiáreas. (1.558 m cuadrados), porque se admitió en primera instancia la aportación de documento privado que acreditaba la enajenación a terceros de la indicada finca, aunque no se haya escriturado, resalta la parte apelada que está poseída por el comprador, de aquí que entendamos correcta la decisión del Juez de instancia de no incluirlas, dado que la cuestión de la propiedad, y las circunstancias de la enajenación, escapan del reducido ámbito en que debe centrarse el presente procedimiento.

Finalmente, sostiene la parte recurrente que el tribunal, por error de valoración de la prueba, no incluye dos plazas de garaje en el EDIFICIO002 sito en Cullera. Revisadas las actuaciones, no hemos encontrado tal error, en la relación de bienes inmuebles que presentó la recurrente, (folios 87 a 90), en tanto que las dos plazas de garaje se refieren en el apartado 36, como ubicadas en bungalow URBANIZACIÓN000 .

Constan en autos facturas a nombre exclusivamente de D. Carlos Antonio (folios 448 y 449) de fecha 19 de julio de 2001 y 17 de octubre de 2001, cuando la causante falleció el día 29 de marzo de 2001.

Y nada en el recurso permite desvirtuar el razonamiento de la sentencia, que excluyó tales bienes, que no llegaron a inscribirse en el registro de la propiedad a consecuencia de una decisión judicial.

Debe, asimismo, rechazarse el motivo de apelación que se limita a alegar la disconformidad con la falta de inclusión de la finca NUM027 de 11.539 m cuadrados, y las fincas NUM026 y NUM025 , ya que -como indicó la sentencia recurrida-, se expresó por el perito que están comprendidas en el llamado DIRECCION006 que se ha recogido en el inventario, sin que razone la parte recurrente, o acredite el error de los peritos.

En cuanto a la finca NUM021 , se constata que fue trasmitida por la causante a sus hijos, e inscrita a nombre de ellos, en virtud de compraventa (folio 163 tomo I), por lo que no procede la inclusión en el inventario, por las razones antes indicadas, en tanto que la vivienda unifamiliar en el Marenyet-Cullera finca NUM013 (que aparece en la nota simple folio 148 del tomo I) fue también objeto de transmisión por compraventa (folio 158 vuelto del tomo I).

Procede, por consiguiente, la desestimación del recurso en tanto que solicita la inclusión de tales inmuebles en el cuaderno particional.

SEXTO.- Finalmente, y en relación a la cuestión de distribución del abono de los gastos y honorarios del perito tasador de los bienes y distribución de los honorarios del contador partidor, solicita la parte recurrente de que se establezca el pago de manera proporcional al porcentaje de cuota o valor que adquieran cada uno de los interesados sobre la masa hereditaria. Dicha cuestión viene referida al auto de fecha 29 de junio de 2005, (folio 475) aclarado en fecha 20 de julo de 2005 (folio 479) que estimó en parte el recurso interpuesto por Dª. Belen , y acordó que se abonaran los honorarios del perito y del contador partidor del procedimiento, por tres tercios, formado el primero por Dª Laura y Dª. Fermina ; otro por Dª. Belen , y el último por D. Jesus Miguel .

Analizado el recurso presentado por la hoy recurrente en fecha 7 de junio de 2005, se observa que allí se solicitaba, que sostenía que fueran satisfechos los honorarios por los interesados a partes iguales (esto es, siendo cinco, corresponde 1/5 parte a cada uno) y a resultas de los que obtengan con la adjudicación en virtud de la cuota porcentual de los bienes que adquieran.

Tan anómala solución, que podría ser lícita de acordarla las partes de manera convencional, no encuentra cabida dentro de la regulación de la LEC, y, como bien indicó el Auto recurrido, dada la existencia entonces de tres partes enfrentadas, y la impugnación del cuaderno particional efectuado por la hoy recurrente, por ello fue correcta la decisión de distribuir, con arreglo a las tres partes en conflicto. Hemos de mantener la decisión impugnada, toda vez que es la controversia total, el valor de lo que está en conflicto, las normas de honorarios, o el pacto entre las partes, lo que determina los honorarios a percibir por peritos y contadores-partidores, así como la condena al abono de las costas procesales, o no, con independencia del concreto beneficio obtenido por cada uno de los litigantes, pudiéndose dar incluso el supuesto de que quien nada obtener pudiera, por la condena al pago de las costas procesales, hacer frente a los gastos y honorarios devengados, aun cuando ningún beneficio obtenga del pleito. El motivo no puede prosperar.

SEPTIMO.- Conforme a lo dispuesto por los artículos 394 y 398 LEC , dada la estimación parcial del recurso, no procede hacer expresa imposición de las costas de esta alzada. Deberá, asimismo, devolverse a la parte recurrente el depósito efectuado en su día para recurrir.

En nombre del Rey, y por la autoridad que nos confiere la Constitución aprobada por el pueblo español,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso interpuesto por Dª. Belen .

Revocamos la resolución impugnada, en el sentido de que, deberán incluirse, en los bienes relictos de la finada, Dª. Paloma , en la parte que le correspondía, a los efectos de contabilizar el valor de la legitima de Dª. Belen , y capitalizar a favor de dicha heredera forzosa su legitima estricta, los siguientes bienes:

- FINCA REGISTRAL NUM003 inscrita al tomo NUM036 , libro NUM037 de Cullera, folio NUM038 , con la construcción realizada en la misma. EDIFICIO000 , PLANTA NUM004 Y DOS ALTAS. Con inclusión de la parte correspondiente de la valoración los bienes muebles que en dicha construcción se hallen.

- FINCA REGISTRAL NUM006 . RUSTICA HUERTA PARTIDA EDIFICIO000 . Inscrita al tomo NUM039 , libro NUM040 de Cullera, folio NUM041 . Inscripción 5ª.

-FINCA REGISTRAL NUM005 . RUSTICA SOLAR PARTIDA DIRECCION001 , (Título pendiente de inscripción al tiempo de la donación). Inscrito el anterior al tomo NUM042 , libro NUM043 de Cullera, folio NUM044 .

-FINCA REGISTRAL NUM007 . RUSTICA HUERTA. PARTIDA DIRECCION001 . - Inscrita al tomo NUM039 , libro NUM040 de Cullera, folio NUM045 . Inscripción NUM046 .

-Solar en término de Cullera, FINCA REGISTRAL NUM008 . pendiente de inscripción a fecha de la donación, siendo el previo al tomo NUM047 , libro NUM048 de Cullera, folio NUM049 .

No hacemos expresa imposición de las costas de esta alzada.

Devuélvase a la parte recurrente el depósito efectuado para recurrir.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Contra la presente resolución, podrán las partes interponer recurso extraordinario por infracción procesal, o recurso de casación por interés casacional.

Así, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.