Sentencia Civil Nº 437/2015, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 509/2015 de 13 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Atala:1ª/1.

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P. /PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. PV / IZO EAE: 01.02.2-14/013150

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN: 01.059.42.1-2014/0013150

A.divor.conte L2 / 509/2015 - B

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia: Juzgado de 1ª Instancia nº 8 (Vitoria) / Gasteizko Lehen Auzialdiko 8 zk.ko Epaitegia

Autos de 949/2014 (e) ko autoak

Recurrente/Errekurtsogilea: D. Luis Carlos

Procurador / Prokuradorea: Dª PILAR ELORZA BARRERA

Abogado / Abokatua: Dª SOFÍA ESCOBAR CAMPO

Recurrido / Errekurritua: Dª Maite

Procurador / Prokuradorea: Dª Mª BLANCA BAJO PALACIO

Abogado / Abokatua: D. JOSÉ MIGUEL FERNÁNDEZ LÓPEZ DE URALDE

MINISTERIO FISCAL

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta, y los Magistrados D. Iñigo Madaria Azcoitia y D. Edmundo Rodríguez Achútegui, ha dictado el día trece de noviembre de dos mil quince

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 437/15

El recurso de apelación civil Rollo de Sala nº 509/2015, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Vitoria-Gasteiz, derivado de los Autos de Juicio de Divorcio nº 949/14, ha sido promovido porD. Luis Carlos ,representada por el Procurador de los Tribunales Dª PILAR ELORZA BARRERA, asistido de la letrada Dª SOFÍA ESCOBAR CAMPO, frente a la sentencia dictada el 27 de marzo de 2015 . Es parte apeladaDª Maite , representado por la Procuradora Dª Mª BLANCA BAJO PALACIO, asistida de la letrada Dª MARI LUZ ARGOTE CAMINO. Actúa como ponente el Sr. MagistradoD. Edmundo Rodríguez Achútegui.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Vitoria-Gasteiz se dictó el 27 de marzo de 2015 en autos de juicio de divorcio nº 949/14, cuya parte dispositiva dice:

'SE DECRETA EL DIVORCIO DEL MATRIMONIO formado por Dña. Maite y D. Luis Carlos .

Se acuerda la disolución del régimen económico matrimonial.

Se acuerdan como medidas definitivas derivadas del divorcio las siguientes:

I.- Atribución a la madre de la guarda y custodia de los hijos menores con mantenimiento en ambos progenitores de la patria potestad.

II.- Establecimiento del siguiente régimen de comunicaciones y estancias de los menores con el padre con carácter de mínimos sin perjuicio del pacto en sentido contrario de las partes:

-Entre semana: los lunes, miércoles y viernes desde la salida del colegio hasta las 20:30 horas en que serán entregados en el domicilio materno.

-Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio (14:30 horas) hasta las 20:00 horas del domingo en que serán entregados en el domicilio materno. Las pernoctas se producirán una vez que el padre disponga de un lugar adecuado donde pernoctar con los menores.

-Reparto por mitad de periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa correspondiendo al padre la primera mitad en los años pares y la segunda en los impares, y las restantes a la madre. Los periodos vacacionales estivales se distribuirán por quincenas alternativas y sucesivas equiparándose a quincenas completas los días no lectivos de los meses de junio y septiembre; las primeras quincenas de los meses de julio y agosto así como los días no lectivos del mes de junio corresponderán al padre en los años pares correspondiéndole a la madre las segundas quincenas, y los días no lectivos del mes de septiembre), se efectuará a la inversa en los años impares. El disfrute de los periodos vacacionales por el padre sólo será con pernocta cuando tenga un lugar apropiado donde pernoctar con los menores. Durante los periodos vacacionales quedará en suspenso el régimen de visitas ordinario, y al término de los mismos en defecto de pacto entre las partes corresponderá reanudar la estancia de fines de semana con los menores al progenitor que no hubiera estado con los menores en el periodo vacacional inmediatamente anterior. Será lugar de entrega y recogida de los menores para los periodos vacacionales salvo pacto en contrario de las partes el domicilio de la madre.

-Ambos progenitores podrán contactar con los menores en los periodos de tiempo en que no estén en su compañía sin más limitaciones que las derivadas del normal ejercicio de este derecho.

-El día del cumpleaños de los hijos, así como el día de Reyes y el Oletzero, el padre o madre al que no le corresponda estar con ellos podrá ejercer derecho de visita de 18:00 a 20:00 horas, siendo recogidos y devueltos en el domicilio materno.

-Si el fin de semana que a los menores le corresponda disfrutarlo con el padre coincide con un puente el padre estará con los menores todos los días festivos.

-Los menores no podrán abandonar el territorio Schengen sin el consentimiento fehaciente de ambos progenitores o en su defecto sin autorización judicial.

III.- Asignación a los menores y al progenitor custodio del uso de la que fuera vivienda conyugal. Los gastos derivados del uso de la vivienda, tales como consumos, derramas ordinarias de la comunidad de propietarios, o impuesto de basuras, serán abonados por la esposa en tanto que los gastos derivados de la titularidad, tales como el IBI, seguro de la vivienda, o derramas extraordinarias de la comunidad de propietarios serán abonadas conforme al título de propiedad. La hipoteca será abonada conforme al título constitutivo del préstamo.

IV.- Establecimiento a cargo del padre de la obligación de abono de una pensión alimenticia para gastos ordinarios de sus hijos menores en la cantidad de 200 euros mensuales por cada uno de ellos en tanto siga vigente el préstamo suscrito con BBKGE KREDIT por importe de 284,34 euros mensuales, que se elevará a los 270 euros mensuales por hijo una vez finalice el pago de dicho préstamo. Esta cantidad deberá ser abonada por el demandado en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la madre, y que se actualizará conforme a las variaciones que experimente el IPC establecido por el INE u organismo que lo sustituya con efectos de 1 de enero de 2016. Se conceptúan expresamente como gastos ordinarios además de los de alimentación, vestido y habitación ordinarios de los menores, los gastos escolares de colegio ( matrículas, AMPA, seguros escolares, material escolar y libros). Serán gastos extraordinarios los gastos sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social ( y entre ellos los de ortodoncia y oftalmología), las actividades de refuerzo y/o extraescolares, los campamentos de verano, las salidas al extranjero y todos los universitarios (inclusive los de desplazamiento y residencia); para la realización de estos gastos extraordinarios será necesario el consentimiento de ambos progenitores, y serán abonados por ambos al 50%.

V.- Los préstamos concertados serán abonados en lo sucesivo de conformidad con el título constitutivo de los mismos.

VI.- Se acuerda salvo pacto en sentido contrario de las partes la atribución a la demandante del uso del VOLKSAGEN GOLF y al demandado de la RENAULT SCENIC, con asunción por parte de cada uno de los usuarios respectivamente de los gastos derivados del uso que se generen a partir de la notificación de la presente ( así consumos, mantenimiento periódico o multas); los derivados de la titularidad serán satisfechos conforme al título de propiedad del bien.

Comuníquese esta resolución a los Registros Civiles correspondientes a los efectos registrales oportunos.

Ofíciese a las FCSE a los efectos prevenidos en el último punto del apartado II del presente fallo.'.

SEGUNDO.-Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Luis Carlos , que alega:

1.- Errónea valoración de la prueba que conduce a no disponer la custodia a favor de la madre.

2.- Infracción de la atribución de la vivienda por incorrecta aplicación de los arts. 96.1 y 103 del Código Civil en cuanto a la temporalización del uso de la vivienda.

3.- Incorrecta valoración de la prueba respecto a la pensión de alimentos y cargas familiares.

4.- Incongruencia de la sentencia respecto a lo solicitado por las partes.

TERCERO.- El recurso que se tuvo por interpuesto mediante resolución de 22 de mayo, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, impugnándose por ésta y el Ministerio Fiscal, tras lo cual se elevan los autos a esta Audiencia Provincial.

CUARTO.-Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 11 de septiembre se mandó formar el Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al Sr. MagistradoD. Edmundo Rodríguez Achútegui, al que pasan los autos para resolver sobre la prueba propuesta, tras deliberación de la sala.

QUINTO.- En auto de 22 de septiembre se admite la prueba documental pretendida por la parte apelante, resolución que no fue recurrida.

SEXTO.- Mediante providencia de 28 de octubre se señala para deliberación, votación y fallo el siguiente día 12 de noviembre.

SÉPTIMO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.-Sobre el régimen de custodia

Frente a la atribución de la custodia a la madre, el padre recurrente reclama un sistema de custodia compartida que es considerado el sistema preferible por el art. 92 del Código Civil (CCv) atendida a la jurisprudencia que contienen las STS 29 abril 2013, rec. 2525/2011 , luego reiterada en STS 15 octubre 2014, rec. 2260/2013 , o 16 febrero 2015, rec. 2827/2013 , donde se explica que la decisión al respecto 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'.

La sentencia recurrida no dispone este régimen porque señala que poco antes se ha alcanzado acuerdo para adoptar medidas provisionales en el que se dispuso la custodia monoparental de la madre. Tal objeción decae en cuanto dicho acuerdo señala, también, que esa convención se entiende sin perjuicio de que tras la gestión de la crisis matrimonial se disponga un régimen de custodia compartida, denotando que el acuerdo resuelve la situación provisionalmente sin excluir esta forma de ejercer la guarda. Al contrario, expresamente mencionaron los padres que el acuerdo era sin perjuicio de ese régimen, de modo que no es impedimento el previo acuerdo que facilitó una solución provisional.

Superadas esas objeciones, no hay en autos pruebas que permitan apreciar que los padres no compartan una visión común respecto del modo en que se ha educar a los hijos, los valores en que deben desarrollarse, el centro educativo al que han de acudir, o las actividades complementarias que son conveniente realizar. Si a ello se une que ambos padres trabajan, que residen en Vitoria-Gasteiz y que no hay dificultad alguna, pues no la ha habido durante la tramitación del procedimiento de divorcio, para hacer efectiva la convivencia con ambos progenitores, no se aprecia qué impedimento pueda existir para adoptar el régimen que la jurisprudencia ha dispuesto como preferente.

Es posible que, como sostiene la madre, haya dedicado mucho tiempo al cuidado de los hijos. Dicha circunstancia no impide constatar lo propio en el caso del padre, y una amplia intervención de los abuelos maternos, que evidencia la exploración judicial de los menores. La cuestión no es, por tanto, si ha habido más o menos dedicación, sino si lo más conveniente para los menores es que el régimen sea de guarda compartida. Al respecto, como se ha apuntado, no hay ningún elemento decisivo que impida que el mismo pueda desenvolverse con normalidad, pues ni se incurre en las prohibiciones del art. 92.7 CCv ni hay razones objetivas, al margen el parecer de cada progenitor, que la desaconsejen.

En consecuencia en este apartado el recurso debe ser acogido, revocando la sentencia y disponiendo un régimen de custodia compartida, condicionada, no obstante, al cumplimiento de exigencias elementales. Para hacerlo efectivo hay que resolver sobre la atribución de vivienda, que se analiza en otro motivo del recurso, y disponer una secuencia semanal que discurrirá desde el viernes a las 20 horas hasta el siguiente viernes a la misma hora, con las aportaciones que, por ser también motivo del recurso, se han de precisar.

SEGUNDO.-Sobre la asignación de la vivienda

En el segundo motivo del recurso se discute el modo en que debe asignarse la vivienda, reclamando el apelante que con una interpretación sugestiva del art. 96.1 CCv, bien se atribuya a los hijos y los padres vayan alternando su presencia, bien a éstos y uno de los progenitores que tendría que contribuir con el abono al otro de parte del alquiler que forzosamente habría de afrontar para poder disponer de vivienda.

Es antieconómico y disfuncional que ambos padres hayan de alquilar otras dos viviendas, de modo que lo más razonable es realizar la atribución de la familiar a los hijos y uno de ellos, sin perjuicio de que éstos acudan a la casa del otro en la semana que corresponda. Atendidas las circunstancias laborales de los padres, es razonable que dicha atribución corresponda a la madre, con mayor disponibilidad horaria, en lugar de al padre que tiene turno de noche. Además es el régimen que se convino en medidas provisionales, de modo que no se trata de una decisión extravagante, sino ideada por los propios litigantes.

Ello no trae como consecuencia que la apelada haya de abonar una parte del arrendamiento al recurrente, pues las necesidades afectadas y necesitadas de protección, según el Código Civil, son las de los menores, no las de sus padres, que se someten a las reglas generales sobre alimentos que no vinculan a quienes son ex cónyuges.

El impedimento que este sistema encuentra es que el padre, como admite, sólo dispone de una habitación para vivir, residencia inapropiada para atender las necesidades de sus dos hijos, de 13 y 14 años. No obstante, esta circunstancia no es insalvable. Por lo tanto de obtenerse una vivienda que permita disponer a los hermanos de una habitación propia, debe facilitarse el sistema legal y jurisprudencialmente preferible, que es el de custodia compartida en el modo que antes se expresó.

Hasta que dicha circunstancia concurra, se mantendrá el régimen que estableció la sentencia de instancia. Pero cuando el padre disponga de una vivienda de las características indicadas, se pasará a este régimen de custodia compartida.

TERCERO.-Sobre la pensión alimenticia

Seguidamente se discute la aportación que debe realizarse a los gastos comunes. Atribuida a ésta, junto a los hijos, el uso de la vivienda común, los gastos propios del mismo le corresponden, mientras que los derivados de la titularidad dominical se afrontarán en el modo que dispone el título. Otro tanto debe acordarse respecto a los préstamos, de modo que la madre atenderá el hipotecario y el padre el que se tomo con BBKGE KREDIT. También es acertado el criterio adoptado respecto a los vehículos y demás préstamos concertados.

Sin embargo respecto de los alimentos la aportación será de ambos progenitores, y no sólo del padre. No han discutido las partes en el recurso que las necesidades de los hijos deban ser inferiores a los 400 Â? fijados en la sentencia de instancia, por lo que atendidas la atribución de la vivienda familiar a uno de ellos y la correlativa necesidad de vivienda del otro, se fijará en el caso de D. Luis Carlos en la cantidad de 100 Â? por cada hijo, y en el caso de la madre en otro tanto, que se ingresarán en la cuenta que ha dispuesto esta última para el abono de esa pensión.

Este régimen comenzará a operar, como se dijo en el anterior fundamento, una vez que el padre disponga de una vivienda que permita acoger a los hijos comunes. Hasta entonces, permanecerá la obligación en el modo que dispuso la sentencia de instancia.

CUARTO.- Sobre la incongruencia

Aunque sea en un motivo avanzado del recurso, la apelante sostiene la incongruencia de la sentencia por no acomodarse a las peticiones de las partes. Hay que recordar que el art. 92.4 CCv dispone que los padres pueden adoptar los acuerdos que estimen pertinente, siempre que no se lesione el interés de los menores, la ley y el orden público. A falta de tal acuerdo, el art. 91 CCv dispone que el juez ' determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas...'.

No ha habido acuerdo, luego es el juez quien decide en el modo que le habilita la norma, de suerte que con ello no se incurre en incongruencia, pues en esta materia la ley matiza notablemente el principio dispositivo.

QUINTO.-Sobre las peticiones subsidiarias

Finalmente se reclama de modo subsidiario que se dispongan las medidas que se reclamaron como provisionales, que se reproducen literalmente, petición que no se acogerá puesto que las que deben adoptarse son las señaladas en el art. 91 CCv, que se han decidido del modo más conveniente, vistos los elementos probatorios disponibles, para los menores y las partes.

SEXTO.-Depósito para recurrir

A la vista de la DA 15ª.8 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ ), el apelante será restituido del depósito consignado para recurrir.

SÉPTIMO.-Costas

Conforme al art. 398.2 LEC no se hace especial imposición de costas del recurso de apelación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1.- ESTIMARen parte el recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Dª PILAR ELORZA BARRERA, en nombre y representación de D. Luis Carlos , frente a la sentencia de 27 de marzo de 2015 dictada en los autos de procedimiento de juicio de divorcio nº 949/2014 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Vitoria-Gasteiz .

2.- REVOCARen parte la mencionada sentencia, que se mantendrá íntegramente hasta que el padre manifieste y acredite al Juzgado disponer de una vivienda que disponga de una habitación para sus hijos, momento a partir del cual, manteniendo lo acordado en los tres primeros párrafos del fallo, comenzará a regir un sistema de custodia compartida que además de las previsiones de los apartados V y VI de la sentencia recurrida, que permanecerán idénticos, contendrá los siguientes:

I.- Atribución a ambos progenitores de la guardia y custodia de los hijos comunes en régimen de custodia compartida, que se ejercerá, en defecto de pacto, alternativamente por cada uno de ellos desde las 20:00 horas de cada viernes durante una semana, correspondiendo en las vacaciones estivales, en defecto de acuerdo, el mes de julio de los años pares a la madre y agosto al padre, y viceversa en años impares.

II.- Los menores no podrán abandonar el territorio Schengen sin el consentimiento fehaciente de ambos progenitores o autorización judicial, oficiándose a las FCSE con tal fin.

III.-Atribución a los hijos y la madre de la vivienda familiar, cuyos gastos de uso, como consumos, derramas ordinaria de la comunidad de propietarias, o impuestos de recogida de basuras serán abonados por Dª Maite , mientras que los derivados de la titularidad dominical, como Impuesto de Bienes Inmuebles, seguro de la vivienda, o derramas extraordinarias de la comunidad, se atendrán conforme al título de propiedad. El préstamo con garantía hipotecaria será abonada conforme a lo estipulado en su escritura constitutiva.

IV.- D. Luis Carlos abonará en la cuenta designada por la madre pensión de alimentos a sus hijos de 100 Â? mensuales por cada uno, en los cinco primeros días de cada mes, actualizándose anualmente cada uno de enero conforme al IPC. Se conceptúan expresamente como incluidos como alimentos ordinarios los de alimentación, vestido y habitación, y gastos escolares como matrículas, Ampa, Seguros escolares, material escolar y libros. Además se consideran gastos extraordinarios, que ambos progenitores abonarán, previo acuerdo o consentimiento, por mitad, los gastos sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social y entre ellos ortodoncia y oftalmología, actividades de refuerzo y/o extraescolares, estudios superiores, campamentos de verano y, en su caso, salidas al extranjero.

3.- DECRETARla restitución para el apelante del depósito consignado para recurrir.

4.- NO HACER CONDENAde las costas del recurso de apelación.

MODO DE IMPUGNACION: Frente a la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional así como recurso extraordinario por infracción procesal caso de caber el anterior, por escrito, en el caso de ambos en uno mismo, ante esta Audiencia Provincial y dentro del plazo deVEINTE DÍASdesde el día siguiente a la notificación de aquella, correspondiendo su conocimiento a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( art. 479 LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros por cada uno de ellos, sin cuyo requisito no serán admitidos a trámite. Los depósitos se constituirán consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 0008.0000 seguido de la clave 06 (casación) y nº del procedimiento, y / o 0008.0000 seguido de la clave 04 (ext. por infracción procesal) y nº de procedimiento, consignaciones que deberán ser acreditadas al interponer el/los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Presidenta y los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída por el Sr. Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.