Sentencia Civil Nº 437/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 684/2014 de 13 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 684/2014-M

Procedencia: Juicio Ordinario nº 1020/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 31 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº 437/2015

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

D. VICENTE CONCA PÉREZ

Dª. MARTA DOLORES DEL VALLE GARCÍA

D. JORDI LLUÍS FORGAS i FOLCH

En la ciudad de Barcelona, a trece de octubre de dos mil quince.

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 1020/2013, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 31 de Barcelona, a instancia de D. Narciso y Dª. Begoña , representados por el Procurador de los Tribunales D. JUAN ALVARO FERRER PONS y asistidos por el Letrado D. ALBERT GARCIA BORRÀS, contra CATALUNYA BANC, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. IGNACIO DE ANZIZU PIGEM y asistida por el Letrado D. IGNASI FERNÁNDEZ DE SENESPLEDA, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 4 de septiembre de 2014.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:

Estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. JUAN ÁLVARO FERRER PONS, quien actúa en nombre y representación de D. Narciso y Dña. Begoña , contra CATALUNYA BANC S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. ANTONIO MARIA DE ANZIZU FUREST condeno a la demandada a abonar a los actores la cantidad de 44.393,20 euros (CUARENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y TRES EUROS Y VEINTE CÉNTIMOS), más los intereses legales desde la interpelación judicial, por todos los motivos que constan debidamente expresados en la precedente fundamentación jurídica.

Se hace expresa imposición de las costas a la parte demandada, por todo lo explicitado anteriormente.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 06 de octubre de 2015.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARTA DOLORES DEL VALLE GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda rectora del procedimiento, los actores D. Narciso y Dña. Begoña , ejercitaron acción personal contra la demandada CATALUNYA BANC, S.A., en reclamación de la suma de 44.393,20 euros, en concepto de indemnización de daños y perjuicios por la resolución contractual efectuada unilateralmente de los contratos de las dos compras de las obligaciones subordinadas en fecha 20 de octubre de 2011 y por importe total de 198.000 euros, por el canje forzoso consiguiente de dichos títulos en acciones ilíquidas sin valor alguno, y por toda la actuación dolosa de la demandada desde el inicio de los contratos de compra, más los intereses de aquélla suma desde la fecha del canje, y con imposición de costas a la demandada. Alegaron los actores de que, en esa fecha, la actora adquirió 66 títulos de 1.500 euros cada uno, por valor total de 99.000 euros, y que, tan solo dos minutos antes, ambos actores adquirieron conjuntamente la misma cantidad, proviniendo parte del capital invertido de una indemnización que el actor percibió en 2007 al ser despedido de su trabajo en la Compañía aseguradora Zurich, y parte de los ahorros del matrimonio. Alegaron que nunca les dijeron que esa inversión suponía perder la disponibilidad y el control sobre su dinero, ni que solo se podían vender las obligaciones subordinadas si alguien las compraba, y que la demandada convirtió un pasivo -las cuentas de los actores- en Recursos Propios del Banco, mediante la incorporación de las obligaciones subordinadas a su patrimonio; añadieron que se trata de un producto de naturaleza híbrida, no garantizado por el FGD, y que el suscriptor se convierte en socio obligado de la entidad, corriendo la suerte del mismo y respondiendo de sus pérdidas, y que no fueron informados debidamente de todo ello, puesto que, de ser así, no habrían firmado las suscripciones. Alegaron que adquirieron los títulos en 2011 por la confianza que tenían en los empleados de su oficina, cuando la entidad demandada estaba ya siendo rescatada por el Estado, y que solo un año y medio más tarde se produjo el canje forzoso de las obligaciones subordinadas en acciones que no había deseado, debido al engaño de la demandada, quien actuó con mala praxis. Alegaron que, ante la falta de liquidez de las acciones y por ser la única posibilidad que les fue ofrecida para recuperar parte del capital invertido, tras la coacción de decir que, o aceptaban la oferta de compra del FGD o se quedaban con unas acciones que no valían nada, se vieron en la obligación de aceptar la oferta del FGD, quedando pendiente de recibir la suma reclamada de 44.393,20 euros. Alegaron que ellos no tuvieron intervención alguna en el canje, y que la solución dada por la demandada crea un empobrecimiento para los actores que supera esa cifra, con un correlativo enriquecimiento de la demandada, a quien atribuyen una actuación dolosa (dolo reticente), basado en que, cuando se firmaron las órdenes de compra, en octubre de 2011, la demandada no informó acerca de que su situación financiera era de insolvencia y había solicitado ayuda al FROB, en que no fueron informados del tipo de producto, y en que el canje forzoso de las obligaciones subordinadas en acciones les ha generado un perjuicio de más del 22%. Añadieron que la responsabilidad por daños de la demandada deriva del contrato firmado en octubre de 2011 y de las actuaciones posteriores, y que, en este caso, la demandada imposibilitó el cumplimiento del contrato, porque, teniendo los títulos vencimiento en 2020, la demandada resolvió unilateralmente el contrato mediante el canje forzoso de los títulos por acciones.

La demandada se opuso a la demanda y, tras aludir a que lo acontecido no es sino resultado de la situación financiera global, de modo que el plazo para la ejecución de órdenes de venta de las obligaciones subordinadas, las cuales cotizan en el mercado AIAF, se fue ampliando progresivamente, hasta llegarse a la paralización del mercado secundario, alegó que por Resolución de la Comisión Rectora del FROB de 7 de junio de 2013, le fue impuesta la recompra obligatoria de las obligaciones subordinadas y de las participaciones preferentes a sus tenedores para convertirlas en acciones ordinarias de nueva emisión, acciones que han sido vendidas por los actores al FGD en virtud de la oferta pública de adquisición efectuada por el FGD; añadió que, ello no obstante, los actores fueron percibiendo los rendimientos de los productos de forma regular y pacífica. Alegó la demandada que la acción ejercitada de contrario, acción de indemnización de daños y perjuicios ex art.1101 CC , tiene carácter subsidiario y accesorio, por lo que requiere de una previa obligación principal infringida, y que, además, es preciso que exista un daño indubitado, así como relación de causalidad entre el incumplimiento y la lesión. Partió para ello de conceptualizar el vínculo que le unía a los actores como de contrato de mandato ( art. 1727 CC ) de adquisición de un determinado título valor a requerimiento del cliente y por el importe interesado, para concluir que no incurrió en incumplimiento alguno en tal sentido, y, más concretamente, que no incurrió en el incumplimiento de su deber de información, pues fue correcta la que facilitó a los actores. Alegó que, pese a no desarrollar una labor de asesoramiento en materia de inversión o de gestión de carteras, los actores fueron catalogados como clientes minoristas y les fue realizado el test de conveniencia, del cual resulta que se trata de clientes con un nivel de conocimiento financiero de 'EXPERTO', aparte de que, en las órdenes de compra, consta con letras destacadas que el perfil del producto era agresivo, que, a los efectos de la normativa sobre protección de los inversores en instrumentos financieros, la inversión resultaba adecuada de acuerdo con el Test e Conveniencia, y que el firmante conoce el significado y la trascendencia de la presente orden en todos sus términos. Alegó que la inversión está vinculada a la fortaleza de la entidad, la cual viene establecida en función de un rating otorgado por las agencias de calificación, y que se limitó a reflejar la realidad. Alegó que lo que los actores conceptualizan como daños y perjuicios no es más que la pérdida patrimonial inherente al tipo de producto contratado, cuyo valor fluctúa, al alza o a la baja, de modo que es el mero resultado de una inversión financiera que, finalmente, por motivos de la coyuntura económica, totalmente exógenos a la demandada, no resultó lo provechoso que se preveía; añadió que el menoscabe es solo a ellos imputable, porque fue voluntaria su decisión de vender las acciones al FGD, por lo que no pueden accionar en reclamación de daños y perjuicios, sin que la demandada sea la responsable de dicho perjuicio, que debería ser atribuido al FGD o al mismo Estado, en razón de la aludida resolución del FROB de 7 de junio de 2013.

La sentencia dictada fue estimatoria de la pretensión resarcitoria de los actores, y, partiendo de que la demandada debía acreditar el cumplimiento de sus obligaciones contenidas en los arts.79 LMV y 79 bis LMV, se concluye que la información facilitada por la demandada no se atuvo a dichos preceptos legales, atendiendo, sobre todo, a la declaración de la testigo empleada de la demandada que llevó a cabo la comercialización de los productos; se motiva que la demandada no dio a los actores el máximo nivel de protección que impone su catalogación como clientes minoristas. El juzgador de instancia concluye que, a causa del incumplimiento por la demandada de las debidas obligaciones de información, se produjo el daño para los actores, puesto que, partiendo de esa carencia de información, se vieron sometidos al proceso de reconversión del producto en acciones y a su posterior venta al FGD, y que recuperaron solo 153.606,80 euros (76.803,40 euros por cada inversión), respecto del total invertido. En cuanto a la relación de causalidad, considera no probada la alegación de la demandada relativa a que todo ello es consecuencia de la paralización del mercado secundario, y anuda el daño producido a la falta de cumplimiento por la demandada de sus obligaciones de información, transparencia y lealtad. Se negó que la demandada no tuviese función asesora de la parte actora, y, en cuanto a los efectos de la estimación de la acción, el juzgado de instancia consideró que no procedía minorar los rendimientos percibidos por los actores, que los efectos no eran los de una acción de nulidad, y que no procedía hablar de enriquecimiento injusto.

La parte demandada interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada.

Los actores se oponen a dicho recurso.

SEGUNDO.-La apelante impugna en su recurso el fallo de la sentencia, e insiste en que cumplió con su labor de información, partiendo de que no desarrollaba una labor de asesoramiento financiero de los actores, a quienes realizó los oportunos test de conveniencia, y a quienes entregó el correspondiente folleto, que los actores se llevaron a su casa para leerlo antes de la firma; añade que, en las órdenes, consta cómo se trata de Deuda Subordinada, no de un depósito, así como que aparece el término vulgar de 'compra', y que ofertó el producto a los actores, siendo de estos últimos la elección final de suscribir lo contratos, sin que apelante pudiese privarles de su autonomía de la voluntad. Seguidamente, alega la apelante que, en cuanto al daño, aunque no se ejercite de contrario una acción de nulidad, procedería minorar los rendimientos percibidos, y reitera que, aparte de que facilitó a los actores la oportuna información, la verdadera causa de los daños reclamados ha sido la crisis económica, siendo los daños un supuesto de caso fortuito o de fuerza mayor, y la venta de sus acciones al FGD, respecto de la cual reitera que se trata de una actuación solo a los actores imputable, y añade que, si no les parecía suficiente el precio ofertado por sus acciones, tenían la opción de no venderlas, sin perjuicio de cuestionar que no se habrían revalorizado las acciones a partir de la compra de la entidad apelante por BBVA, pues serían accionistas de dicha entidad, cuyas acciones sí cotizan en mercados financieros con enormes beneficios, debiendo estar ahora a sus propios actos. Alega que dicha venta rompería, en su caso, en nexo causal entre el incumplimiento de sus obligaciones y el daño producido, y que los actores incurren en contradicción con sus actos, puesto que no recurrieron en vía administrativa la decisión del FROB y puesto que vendieron sus acciones al FGD, yendo contra sus propios actos. Finalmente, la apelante alega que, en el presente caso, no procedería la imposición de costas, en razón de la existencia de dudas de derecho.

TERCERO.-Respecto a si la demandada llevó a cabo o no una labor de asesoramiento financiero, este tribunal considera que el mero hecho de que los actores suscribiesen las órdenes de compra de las obligaciones subordinadas -de la propia entidad demandada (Catalunya Caixa)-, y que, por tanto, prestasen su consentimiento, no implica que la intervención de la demandada-apelante quedase circunscrita a un simple mandato de compra.

Al respecto, la STS, Pleno, de 20 de enero de 2014 señala lo siguiente:

'Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), '(l) la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55)'.

Pues bien, la propia apelante reconoce que ofertó el producto a los actores, y la testigo Sra. Sandra , a la pregunta de de quién partió la iniciativa, aclaró que el cliente pregunta qué productos que se adecuan a sus características de rentabilidad y de riesgo, y el que el Banco enseña productos. Añadió que los actores se mostraron interesados por el rendimiento superior a otros productos, porque entonces el interés era muy bajo, que el cliente tiene la última palabra, y que, según el folleto de las obligaciones subordinadas, aprobado por la CNMV, el capital y el cupón estaban garantizados, aunque en un futuro la entidad pudiese tener pérdidas. Asimismo, manifestó que, como a los actores se les acababa un vencimiento, y este producto era una alternativa a un plazo fijo, pues, bien leídos los riesgos y según el folleto de la CNMV aprobado por Banco de España, el producto era 'totalmente seguro', sin recoger que había riesgo de pérdida total de la inversión, procedieron a su suscripción.

Cabe deducir, en consecuencia, que les fue ofrecido el producto por la apelante, como alternativa a lo que habían tenido.

CUARTO.-En cuanto a la realización de los oportunos test de conveniencia, si bien consta que el actor cursó 'Educación Secundaria/Bachillerato', sin mayor precisión -se desconoce cuál era su profesión, más allá de haber trabajado en una entidad aseguradora-, lo cierto es que la alusión a sus más de cinco años de experiencia en temas relacionados con mercados de valores se compadece mal con la manifestación de la citada testigo de que conocía a los actores, clientes habituales de la entidad, y que, antes de suscribir este producto, tuvieron depósitos, no productos de riesgo, siendo su perfil conservador.

De ahí que, en el apartado del test relativo a si habían invertido en los últimos dos años en productos de riesgo de rentabilidad, de riesgo capital + rentabilidad y en productos de cobertura de riesgo financiero, las correspondientes casillas aparezcan en blanco, al igual que sucede con las que hacen referencia a que volvería a invertir en tales productos.

Ello no obstante, las casillas correspondientes a las preguntas de si conoce y entiende las características de productos de tal naturaleza, así como las correspondientes a si es consciente de los riesgos del producto y a si ha recibido información sobre los mismos, aparecen marcadas.

Sin embargo, la orden de compra de obligaciones subordinadas suscrita por los dos actores está realizada a las 12:03 horas, tan solo un minuto después de que al actor le fuera realizado el test de conveniencia (12:02 horas) y dos minutos antes de que le fuera realizado a la actora (12:05 horas), siendo suscrito la orden de compra por la actora simultáneamente con la realización del test (12:05 horas), lo cual revela que se trató de un simple trámite, que no motivó una valoración meditada de la entidad, teniendo en cuenta el perfil que la propia testigo atribuye a los actores.

Además, las citadas preguntas del test que fueron marcadas con un aspa deber ser puestas en relación con las manifestaciones de la testigo, quien, como se ha expuesto, manifestó que este producto era una alternativa a un plazo fijo, y que, según el folleto, era 'totalmente seguro', sin recoger que había riesgo de pérdida total de la inversión, procedieron a su suscripción. Manifestó también que no recordaba si les dijo que el capital no estaba garantizado por el FGD, aunque sí precisó en su declaración que esa garantía es para depósitos, ni si el capital pasaba a formar parte de los recursos propios del Banco, si bien dijo creer que consta en el folleto. Y manifestó no haber mencionado un escenario de insolvencia, porque en el folleto hablaba de que, en caso de pérdidas, se continuaría pagando el cupón.

En relación con la información facilitada, la testigo se remitió, pues, al folleto, que dijo entregó a los actores antes de la suscripción, y que se lo llevaron a casa para leerlo. Empero, aparte de que no hay constancia alguna de la entrega del folleto más allá de dicha declaración, la realidad es que, como manifestó la testigo, en él no aparece el riesgo de pérdida del capital. Y, al tratar acerca de la 'EVALUACIÓN DEL RIESGO INHERENTE A LOS VALORES A EMITIR', la entidad apelante se remite a las calificaciones otorgadas a Caixa Catalunya por las agencias de calificación, y afirma que por Fitch fue calificada la perspectiva del Rating a largo plazo como 'Estable', y como 'Positiva' por Moody's.

La realidad es que no aparece expresamente contemplado el riesgo de pérdida total del capital, que se configura como el principal riesgo, aparte de otros riesgos inherentes a la propia naturaleza del producto, con las consecuencias que ello implica.

Al respecto, SAP Orense, sección 1ª, de 2 de octubre de 2014 lo siguiente:

'La obligaciones subordinadas son productos de renta fija emitidos por una entidad con la finalidad de captar fondos para su financiación, y se basan, como todos los activos de renta fija, en la entrega de dinero de un inversor a un emisor y la devolución por parte de éste del capital más interés a lo largo o al cabo de un determinado período. Como las participaciones preferentes, no otorgan derechos políticos a los suscriptores, que por ello no pueden ejercitar un verdadero control sobre la situación y las actividades de la entidad, ni tienen garantizada su rentabilidad, que depende de los beneficios o la situación económica de quien las emite. Renta fija no implica necesariamente rentabilidad fija ni ausencia de riesgo. Aunque tradicionalmente en la renta fija los intereses del préstamo se establecen de forma exacta desde el momento de la emisión hasta su vencimiento, actualmente existen otras modalidades más sofisticadas, con intereses variables referenciados a determinados indicadores como tipos de interés (Euríbor, etcétera), índices bursátiles o incluso la evolución de una determinada acción, índice, etcétera. Al ser la rentabilidad conocida de antemano, el riesgo para el inversor está en que la entidad, en el momento del vencimiento, pueda hacer frente a los pagos, incumplimiento que es conocido como riesgo de crédito o riesgo de insolvencia (probabilidad de que el emisor del título no pueda hacer frente a sus obligaciones, tanto el pago de cupones o intereses como el reembolso o devolución del capital inicial prestado), riesgo que precisa un análisis económico- financiero muy difícil de realizar a un inversor individual, que es tarea de las empresas especializadas de calificación que periódicamente publican la calificación o 'rating' de los emisores de títulos de renta fija. Las obligaciones subordinadas, a diferencia de las participaciones preferentes, suelen tener un plazo de vencimiento no inferior a cinco años desde su emisión, aunque también pueden emitirse por plazo indeterminado (son las llamadas obligaciones subordinadas especiales), pero no conllevan necesariamente una garantía de recuperación del total de su valor nominal a su vencimiento, dependiendo de la solvencia de la entidad, no apareciendo cubiertas por el Fondo de Garantía de Depósitos. Estos valores no cotizan en Bolsa, sino que se negocian en un mercado secundario organizado, dependiendo su liquidez de la evolución de los mercados y de la situación económica del emisor. En caso de venta, el rendimiento que obtiene el inversor será la diferencia entre su precio de transmisión y su precio de adquisición, y su riesgo es que desconoce a qué precio podrá vender el título en el futuro, que depende de la demanda o del interés de otros inversores en el título que se ve afectada sobre todo por los tipos de interés del mercado, cuyo nivel está inversamente relacionado con el precio de la renta fija (cuando suben los tipos de interés, el precio de los títulos de renta fija baja, y cuando bajan los tipos de interés, el precio de la renta fija sube). En todo caso, aun cuando los títulos se mantengan hasta el vencimiento y la entidad pueda devolver el importe invertido, éste puede sufrir una depreciación por el transcurso del plazo de vida de los mismos a causa de la inflación. En caso de liquidación de la entidad emisora, al tener estas obligaciones el carácter de subordinadas, sólo gozan de preferencia sobre los tenedores de participaciones preferentes y los accionistas en el momento de recuperar su capital. Al igual que las participaciones preferentes, constituyen una manera de captar fondos por las entidades emisoras que computan como recursos propios y son determinantes para la calificación de su situación económica, pero son realmente productos de inversión de elevado riesgo que también han sido calificados por la Comisión Nacional del Mercado de Valores como productos complejos. El riesgo y la complejidad de estos dos productos, participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, han determinado que la Comisión Nacional del Mercado de Valores, en su Guía para la verificación de operaciones de renta fija, haya recomendado que cuando se dirijan al público en general, se entregue al inversor, para garantizar la información, un resumen de las características en formato tríptico que el inversor debe devolver firmado. De todo lo expuesto ha de destacarse finalmente, como conclusión, que tanto las participaciones preferentes como las obligaciones subordinadas, por su naturaleza, sus características, su liquidez y el riesgo que conllevan, no constituyen un instrumento típico de ahorro, sino un producto de inversión. Los ahorradores colocan su dinero en bienes o productos que ofrecen total o casi total garantía de restitución del capital en un breve plazo de tiempo (imposiciones a plazo, fondos garantizados y deuda pública), y los inversores buscan elevados rendimientos arriesgándose a perder parte o incluso la totalidad del capital invertido (acciones cotizadas, fondos no garantizados, participaciones preferentes y obligaciones subordinadas). Lo que ha ocurrido en los últimos años con estos dos últimos tipos de instrumentos es que se distribuyeron por las entidades financieras a ahorradores que pensaban que tenían invertido su dinero en un depósito tradicional, sin ningún tipo de riesgo, y se vieron sorprendidos al descubrir que lo que tenían eran instrumentos de inversión con un elevado riesgo'.

Por lo tanto, carece de virtualidad que, en las órdenes de compra, conste que se trata de Deuda Subordinada, así como que se utilice el término vulgar de 'compra', y corresponde a la entidad bancaria la obligación de informar debidamente al cliente del producto a contratar.

En suma, el producto es lo que es, un producto complejo y de riesgo, con independencia de la solvencia de la entidad demandada en un momento dado. Además, estas concretas suscripciones datan de 20 de octubre de 2010, y es un hecho notorio que, en fecha 30 de septiembre de 2011, apenas unos días antes, Catalunya Caixa fue intervenida por el Estado a través del Fondo de Reestructuración Bancaria Ordenada (FROB), por lo que resulta del todo cuestionable el hecho de ofrecer ya en esa época ese tipo de producto a los actores, dada su naturaleza de clientes minoristas y dado su perfil conservador, por más que el tipo de interés a percibir pudiese ser más elevado que el de los depósitos al uso o al de otros productos; además, debió preverse por la demandada el poco recorrido que tendría el producto para los actores de cara a la obtención de rendimientos en contrapartida al riesgo de perder el capital invertido.

Este tribunal considera que hubo un déficit de información por parte de la apelante acerca de la naturaleza, características y riesgos del producto contratado.

QUINTO.-En relación con el daño causado a los actores, alega la apelante que, en su caso, procedería minorar los rendimientos percibidos por su parte.

Sin embargo, como pusieron de relieve los actores-apelados en sus conclusiones al final del acto de juicio, dicha petición no fue formulada de modo expreso por la demandada en la contestación a la demanda, donde se tuvo por fijada la cuantía en la suma reclamada en concepto de principal. Por tal motivo, no apareció siquiera fijada como uno de los hechos controvertidos, según resulta del visionado de la grabación de la audiencia previa. Y no se trataría, en este caso, de la aplicación de los efectos 'ex lege' de la restitución de prestaciones ( art.1303 CC ), prevista para los supuestos de declaración de nulidad.

Por consiguiente, la petición de minoración de rendimientos resulta extemporánea, como señala el ATS, Sala 1ª, de 2 de diciembre de 2014 :

'la razón esencial de la sentencia recurrida para desestimar el recurso de apelación de la parte demandada, ahora recurrente, es que lo que plantea en dicha sede es que se valoren hechos distintos de los que fueron objeto de controversia en primera instancia, no pudiendo introducirse en el litigio cuestiones nuevas a las planteadas en primera instancia, donde además, la ahora recurrente, fue declarada en rebeldía. En efecto, como ya señaló la Sentencia que ahora se recurre, los argumentos o motivos aducidos por la apelante se fundan en unas razones de oposición nuevas que no fueron alegadas en la instancia, lo que impide que, en sede de casación vuelva a reiterarlo, olvidando además que sigue siendo cuestión nueva la que se introduce en tal fase, porque no ha sido objeto de debate desde un principio con la consiguiente indefensión para la contraparte, determinando que la resolución impugnada en su Fundamento de Derecho Segundo expresamente declarara que tales alegaciones no podían ser atendidas, pese a lo cual indicara a continuación las razones por las que consideraba que la resolución apelada era plenamente acertada al resultar de aplicación lo dispuesto en el art. 51 LC procediendo la continuación del procedimiento hasta la firmeza de la sentencia. Y si en la alzada era una cuestión nueva, asimismo lo es en esta sede. En la medida que ello es así dicho planteamiento está totalmente prohibido en casación, como se ha expuesto, al implicar indefensión para la parte contraria, privándola de oportunidades de alegación y prueba, con transgresión de los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa, al verse sorprendida la contraparte por unas alegaciones que no fueron objeto del debate inicial ( SSTS 10-12-91 , 18-4-92 , 7-5-93 , 22-10-93 , 2-12-94 , 28-1-95 , 18-1-96 , 7-6-96 , 17-6-96 , 31-7-96 , 2-12-97 , 13-4- 98 , 6-7-98 , 29-9-98 , 1-6-99 y 23-5- 2000), debiendo recordarse que la aplicación del principio 'iura novit curia', si bien autoriza a los Tribunales a aplicar las normas que estimen procedentes, así como a modificar el fundamento jurídico de las pretensiones, no les faculta, en cambio, para resolver la cuestión sometida a su decisión transmutando la causa de pedir o sustituyendo las cuestiones debatidas por otras distintas, cuyo cambio o transmutación puede significar menoscabo del art. 24 CE , al desviarse de los términos en que viene planteado el debate forense, vulnerando el principio de contradicción ( SSTS 9-3-85 , 9-2-88 y 30-12-93 , entre otras)'.

No cabe entrar, pues, en el examen de esa petición.

SEXTO.-También se considera extemporáneo el argumento de que los daños que se dicen causados integran un supuesto de caso fortuito o de fuerza mayor relacionado con la situación de crisis económica, que la apelante alega ha sobrevenido de manera inesperada para todos, sin perjuicio de que, a tenor de lo expuesto, tuvieron su origen en la falta de información suficiente a los actores acerca de la naturaleza del producto, de sus características y de sus riesgos.

En cuanto a anudar los daños a la venta de las acciones efectuada por los actores al FGD, que se califica por la apelante de venta voluntaria, en el sentido de que tenían la opción de no venderlas y haberlas conservado, el tribunal comparte el criterio contenido en la SAP Baleares, sección 3ª, de 16 de abril de 2015 , que señala lo siguiente:

'El primero de los referidos pasos, es decir, el canje de las participaciones preferentes por acciones de Catalunya Banc era obligatorio.

El segundo paso, es decir la venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos era la solución que se ofreció a la actora para amortiguar la pérdida sufrida hasta ese momento.

En efecto, el Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito, creado por el Real Decreto-ley 16/2011, de 14 de octubre, tiene entre sus funciones la de adoptar medidas tendentes a facilitar la implementación de la asistencia financiera europea para la recapitalización de las entidades de crédito españolas.

Entre tales medidas, el Fondo podrá suscribir o adquirir acciones o instrumentos de deuda subordinada emitidos por la Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria, así como acciones ordinarias no admitidas a cotización en un mercado regulado emitidas por cualquiera de las entidades a las que se refiere la disposición adicional novena de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre , en el marco de las acciones de gestión de instrumentos híbridos y deuda subordinada reguladas en su capítulo VII.

La venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos difícilmente puede considerarse como voluntaria sino que ha de entenderse, más bien, como opción forzada ante la desconfianza que suponía para el inversor minorista mantener la titularidad de unas acciones, es decir, de una parte del capital de un Banco en el que había hecho una inversión sin suficiente información y que se había revelado como de riesgo. La venta de las acciones se mostraba así como un remedio parcial a la situación del adquirente de deuda subordinada que en modo alguno puede implicar renuncia a intentar recuperar la totalidad de la inversión ante los tribunales, que es lo que pretende el demandante en el presente procedimiento.

En resumen, ni el canje por acciones, ni la venta de éstas al Fondo de Garantía de Depósitos impedía el ejercicio de las correspondientes acciones judiciales ya que la aceptación de la oferta no era sino un mecanismo para recuperar parte de la inversión efectuada'.

De hecho, en este caso, la testigo Doña. Sandra , a la pregunta de si cuando tuvo lugar el canje recomendaban la venta de las acciones al FGD, manifestó que sí, y aclaró que, al no cotizar las acciones, siendo muy difícil obtener liquidez por ellas, era mejor recuperar el dinero, como hizo su propio hermano, sin tener la testigo interés en dañar su economía, lógicamente.

Los daños, cuya indemnización reclaman los actores-apelados ex art. 1101 CC , que dispone que 'Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas'), vienen fundamentalmente anudados a la falta de la debida información acerca del producto contratado por parte de la demandada, y derivan de la materialización de los riesgos sobre los cuales no fueron debidamente informados los actores, de modo que la venta al FGD no hizo sino minorar tales daños en la cuantía que ya no es reclamada.

Como señala el juzgador de instancia, dichos daños derivan del incumplimiento por la demandada de sus obligaciones de diligencia y transparencia ex art 79 LMV, que dispone que 'Las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo', así como del incumplimiento de su deber de información ex art.79 bis LMV, que dispone lo siguiente:

'1. Las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes.

2. Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa. Las comunicaciones publicitarias deberán ser identificables con claridad como tales.

3. A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes (...)'.

SÉPTIMO.-Este tribunal considera que los actores no van contra sus propios actos al ejercitar su acción tras haber efectuado la venta de las acciones al FGD, como tampoco por no haber recurrido en vía administrativa la Resolución del FROB.

Al respecto, debe partirse de lo que se entiende por actos propios, regulados en el art.111-8 CCC, el cual dispone que 'Ningú no pot fer valer un dret o una facultat que contradigui la conducta pròpia observada amb anterioritat si aquesta tenia una significació inequívoca de la qual deriven conseqüències jurídiques incompatibles amb la pretensió actual'.

En relación con la doctrina de los actos propios, señala la STS, Sala 1ª, de 21 de junio de 2011 lo siguiente:

'la doctrina de los actos propios, con fundamento en la protección de la confianza y la regla de la buena fe, se formula en el sentido de que 'quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente y la induce por ello a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede además pretender que aquella situación era ficticia y que lo que debe prevalecer es la situación real' ( SSTS 12-3-08 y 21-4-06 ), exigiéndose que tales actos sean expresión inequívoca del consentimiento ( SSTS 7-6-10 , 20-10-05 y 22-1-97 ) o que resulten inequívocos, no procediendo su alegación cuando los actos están viciados por error o conocimiento equivocado ( SSTS 8-5-06 y 21-1-95 ), de modo que debe constatarse la incompatibilidad o contradicción entre la conducta precedente y la actual ( SSTS 25-3-07 y 30-1-99 ) y no ha de existir ningún margen de error por haber actuado el sujeto con plena conciencia para producir o modificar un derecho ( SSTS 12-7-97 y 27-1-96 )'.

Los actores no van contra sus propios actos, como lo demuestra el hecho de que, el mismo día que aceptaron la oferta del FDG, la cual no excluía la posibilidad de reclamación en vía judicial -de las cantidades perdidas, en este caso-, presentaron en la entidad demandada un escrito donde dejaron constancia de que la venta no era más que un mecanismo para recuperar parte de la inversión efectuada, y que no renunciaban a la vía judicial.

Y, en cuanto a que no hayan presentado recurso contra la Resolución del FROB, tampoco sería un hecho a encuadrar dentro del concepto de los actos propios, a tenor de lo expuesto, sin perjuicio siempre del derecho de repetición de la demandada, a cuya falta de información son anudados por los actores, en relación de causalidad, los daños producidos.

Por consiguiente, este tribunal considera procedente la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.

OCTAVO.-Dada la desestimación del recurso, procede imponer a la demandada las costas del mismo, al haber sido desestimadas sus pretensiones, sin que este tribunal aprecie las dudas de derecho a las que alude en su recurso.

Vistos los artículos citados, así como los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC, S.A. contra la sentencia dictada en fecha 4 de septiembre de 2014 por el magistrado-juez en sustitución del Juzgado de Primera Instancia número 31 de Barcelona , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con imposición a la apelante de las costas del recurso.

Se declara la pérdida del depósito constituido por la recurrente, al que se dará el destino legal procedente de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Esta resolución es susceptible de recurso extraordinario por infracción procesal y de recurso de casación por interés casacional, mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde su notificación, siempre que concurran los requisitos legales para su admisión, de acuerdo con la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Notifíquese, y firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.