Sentencia Civil Nº 437/2016, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 714/2016 de 05 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00437/2016

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A N Ú M: 437/2016

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRÍSIMOS SRES.

PRESIDENTE

DON JAVIER GARCÍA ENCINAR

MAGISTRADOS

DON JESÚS GARCÍA GARCÍA

DON MIGUEL ÁNGEL CALLEJO SÁNCHEZ

En la ciudad de Ávila, a cinco de octubre de dos mil dieciséis.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de JUICIO VERBAL DE FILIACIÓN Nº 163/2015, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE ÁVILA, RECURSO DE APELACIÓN Nº 714/2016, entre partes, de una como recurrente D. Víctor , representado por la Procuradora Dª. ANA MARÍA SÁNCHEZ JIMÉNEZ, dirigido por la Letrada Dª. MARÍA ÁNGELES COLINO NIETO, y de otra como recurrida Dª. Alicia , representada por la Procuradora Dª. MARÍA CONCEPCIÓN PRIETO SÁNCHEZ y dirigida por la Letrada Dª. CHELO CUBERO ESTEBAN, siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. DON JAVIER GARCÍA ENCINAR.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE ÁVILA, se dictó sentencia de fecha 4 de mayo de 2016 , cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que, desestimando íntegramente la demanda presentada por D. Víctor representado/a por el Procurador/a D./Dña. Ana María Sánchez y defendido/a por el Letrado/a D./Dña. Colino Nieto contra D./Dña. Alicia representada por la Procurador/a D./Dña. Prieto Sánchez y defendida por el Letrado/a D./Dña. Cubero Esteban y siendo parte el Ministerio Fiscal, debo absolver y absuelvo a la demandada de lo suplicado en el escrito de demanda, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas'.

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación, que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Ejercita el demandante, D. Víctor , en el procedimiento del que trae causa el presente recurso de apelación, acción de impugnación de la filiación paterna extramatrimonial, contra Dª Alicia , por la que pretende que se declare que el demandante no es el padre natural de la menor Virginia , se declare que los apellidos de la menor son Dolores , se rectifique la inscripción de nacimiento de la menor en el Registro Civil de DIRECCION000 y, todo ello, con imposición de costas a la demandada que se opusiese.

En la demanda, relataba el actor que en el Registro Civil de DIRECCION000 figura como padre de la menor Virginia , nacida en DIRECCION000 , el NUM000 de 2.005, que él mantuvo una relación sentimental durante aproximadamente dos años con la madre, Dª Alicia , pero sostiene que ignoraba que la menor no fue fruto de esa relación al tiempo de la inscripción, no siendo hasta el año 2.011, cuando producto de sus sospechas, se llevó a cabo una prueba de ADN, con resultado negativo. Manifiesta también que no existió posesión de estado y que, en consecuencia, la acción ejercitada, al amparo del Art. 140 Cc , es imprescriptible y no sometida a plazo de caducidad, conforme a la STS de 12 de Mayo de 2.015 .

La Sentencia recaída en la primera instancia desestima totalmente la demanda, concluyendo que la acción se encontraba caducada en el momento de su ejercicio, por cuanto había transcurrido el año al que se refiere el Art. 141 Cc .

SEGUNDO.-En primer lugar ha de hacerse referencia a que la motivación jurídica del escrito de recurso no se ajusta en forma alguna al contenido del escrito de demanda, por cuanto en ésta, una vez examinada, no se alude a lo que luego se postula en la alzada, no conteniendo mención alguna a si la acción ejercitada es la comprendida en el Art. 140 o en el Art. 141 Cc , no mencionando tampoco si se sostenía o no la existencia de posesión de estado. Ello determinaría, por sí solo, la desestimación del recurso, porque no resulta admisible que la parte recurrente pretenda suscitar en apelación cuestiones nuevas que debieron formularse en tiempo que permitiese su sometimiento al principio de contradicción y correspondiente prueba, ya que la vigente Lec (Art. 456.1 ) acoge un modelo de segunda instancia limitada o 'revisio prioris instantie'. Aunque el recurso de apelación permite al tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas inicialmente, tanto en lo que se refiere a los hechos (questio facti) como en lo relativo a los problemas jurídicos oportunamente deducidos (questio iuris) dado que ello se opone al principio general 'pendente apellatione nihil innovetur'.

No se trata de un formalismo retórico o injustificado, sino que es una regla que entronca con la esencia de recurso de apelación. La pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir con la planteada en la primera. El tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que la Audiencia Provincial entienda que era la solución jurídicamente correcta. Por no ser un nuevo proceso, las partes no pueden pretender articular pretensiones nuevas o solicitudes no deducidas oportunamente en aquella. No solo no cabe modificar el objeto de las actuaciones de manera improcedente respecto de la primera instancia sino que tampoco cabe convertir la apelación en un juicio nuevo. Declara al efecto la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 18 de Mayo de 2.005 que: 'Es cierto que, por el respeto debido a la congruencia, la preclusión y la contradicción, en cuanto principios informadores del proceso civil, la jurisprudencia rechaza, como nuevas, las cuestiones planteadas después de la fase procesal destinada a definir el objeto del proceso, en la primera instancia. Así lo declaró esta Sala en las Sentencias invocadas en el motivo. Concretamente, en la de 15 de Abril de 1.991 se definieron las cuestiones nuevas como aquellas que debieron formularse en tiempo que permitiese su sometimiento al principio de contradicción y correspondiente prueba...'.

Nos encontramos en el presente caso, al apuntarse por la parte recurrente a unos términos del debate que exceden de lo cuestionado en la primera instancia, ante un planteamiento novedoso, cuya posibilidad está proscrita, según se deduce de la previsión del Art. 456.1 Lec , a la luz de los principios procesales antes expuestos. Hay que tener presente que la jurisprudencia (entre las más recientes, SSTS. 95/2007, de 30 de Enero y 1010/2008, de 30 de Octubre , ha señalado que el concepto de pretensiones nuevas comprende no sólo las que resulten totalmente independientes de las planteadas en tiempo y forma (lo que excluye, de entrada, las variaciones que ya entonces hubieran sido extemporáneas) ante el tribunal 'a quo', sino también las que suponen cualquier modo de alteración o de complemento de las mismas.

Ha de prevalecer la regla procesal de que no es admisible mutar el objeto del proceso establecido en la demanda ( STS de 9 de Febrero de 2.010 ). Hemos de subrayar que rige en el proceso civil la prohibición de cambiar el objeto del proceso, una vez que ya se ha conformado en la fase alegatoria del mismo ( Arts. 399 , 400 y 412 de la Lec ), a fin de no sorprender al contrario y ocasionarle indefensión si se cambiasen argumentos en fases ulteriores del litigio. Así, como se desprende del Art. 426 Lec , al realizar alegaciones complementarias en la audiencia previa o aclarar las previamente realizadas en la fase alegatoria lo que ya no podría hacerse es alterar sus pretensiones ni tampoco los fundamentos en que se sustentaban éstas. Por lo que ni mucho menos podría pensarse en la posibilidad de introducir en fases ulteriores del proceso nuevos alegatos ni pretensiones. No resulta, por lo tanto, admisible suscitar en apelación cuestiones nuevas que debieron formularse en tiempo que permitiese su sometimiento al principio de contradicción y correspondiente prueba. Esto último es, sin embargo, lo que estaría tratando de hacer aquí la recurrente, lo cual no le puede ser permitido por este Tribunal porque supondría quebrar las reglas del juego limpio procesal que son una garantía preestablecida en beneficio de ambas partes. Basta con la constatación de que se está pretendiendo incurrir en tal maniobra procesal para que este tribunal tenga que rechazar dicho motivo de recurso.

TERCERO.-Aún así, en virtud del principio pro actione, no compartiendo íntegramente la Sala los razonamientos jurídicos contenidos en la sentencia de instancia, se examinará también la cuestión desde el fondo de la litis.

El asunto debe ser analizado y resuelto a la luz de la doctrina sentada en la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de Julio de 2.011 , cuya transcripción parcial se recoge en la sentencia de instancia aunque sin citarla, y que dice lo siguiente:

'La doctrina de esta Sala viene aceptando la viabilidad de la acción de impugnación derivada del artículo 140 CC , pese a que la filiación extramatrimonial haya sido determinada por un reconocimiento voluntario y consciente, no viciado, llamado de complacencia, porque quien reconoce lo hace a sabiendas de que no es el padre biológico del reconocido. Se ha admitido la acción de impugnación de la filiación extramatrimonial del artículo 140 del Código Civil en las SSTS de 27 de mayo de 2004 , 12 de julio de 2004 , 29 de octubre de 2008 , 5 de diciembre de 2008 , y también en las SSTS de 14 de julio de 2004 , y 29 de noviembre de 2010 . Estas sentencias, declarando la viabilidad de la acción en estos supuestos, apreciaron su caducidad por haberse ejercitado fuera del plazo establecido para ello.

D) La posición contraria a la viabilidad de esta acción de impugnación en los casos de reconocimiento de complacencia, mantenida por las sentencias de ambas instancias y por el Ministerio Fiscal en las instancias, se basa, en lo sustancial, en la irrevocabilidad del reconocimiento - artículo 741 CC - y en el carácter indisponible del estado civil.

TERCERO.- Fijación de la doctrina aplicable.

Partiendo de la línea jurisprudencial marcada por las sentencias que han quedado citadas, esta Sala declara que:

1. El reconocimiento de hijo extramatrimonial, prescindiendo de que sea un reconocimiento de complacencia, está sometido a la normativa general de todo reconocimiento, como medio de determinación de la filiación extramatrimonial ( artículo 120. 1.º CC , y dentro del mismo, a la acción de impugnación que contempla el artículo 140 CC .

2. Esta acción es distinta de la que contempla el artículo 141 CC , que es la acción de impugnación, no de la filiación en sí misma considerada, sino del reconocimiento, que lleva consigo necesariamente la de la filiación, y se ejerce con fundamento en la existencia de un vicio de la voluntad: error, violencia e intimidación -sin que se mencione el dolo el precepto, aunque este no es otra cosa que el error provocado- con la breve caducidad de un año.

3. La acción de impugnación derivada del artículo 141 CC no tiene como fin poner en entredicho determinadas situaciones que, por el transcurso del tiempo, pueden entenderse como situaciones sociales o familiares consolidadas, por haber alcanzado permanencia y general reconocimiento, en las que debe prevalecer el principio de seguridad jurídica y el carácter indisponible del estado civil. Sin embargo, nada obsta al ejercicio de la acción de impugnación durante el plazo de caducidad de cuatro años establecido con carácter general para la impugnación de la filiación ordinaria. En este sentido se pronunció la STS de 29 de noviembre de 2010 , la cual, partiendo de la posibilidad de utilizar la vía del artículo 140 CC para la impugnación de la filiación paterna extramatrimonial, determinada por un reconocimiento de complacencia, apreció la caducidad de la acción por el transcurso del plazo de cuatro años.

Atendiendo a lo expuesto, esta Sala fija la siguiente doctrina: la acción de impugnación de la filiación extramatrimonial, determinada por un reconocimiento de complacencia, puede ejercitarse por quien ha efectuado dicho reconocimiento, al amparo del artículo 140, dentro de los cuatro años siguientes a la fecha del reconocimiento.

CUARTO.- Aplicación al recurso.

En el recurso, la filiación de la menor, como hija no matrimonial del recurrente, quedó determinada por el reconocimiento de complacencia efectuado por el recurrente ante el encargado del Registro Civil, el 7 de noviembre de 2002. La demanda fue presentada el 24 de junio de 2004, es decir antes del transcurso de los cuatro años siguientes a dicho reconocimiento. Las partes litigantes y el Ministerio Fiscal no discuten el carácter de reconocimiento de complacencia, ni el resultado de las pruebas biológicas, y el Ministerio Fiscal no se ha opuesto al recurso.

En consecuencia, la aplicación de la doctrina fijada en esta sentencia implica que debe estimarse el recurso de casación con las consecuencias que se dirán'.

CUARTO.-En el presente caso, es el propio recurrente el que residencia la acción ejercitada en el Art. 140 Cc . A la luz de la doctrina sentada en la Sentencia del Tribunal Supremo que ha quedado trascrita, hemos de concluir que tratándose de un reconocimiento, el progenitor que lo hizo tiene acción para revocarlo, pero dicha acción está sometida al plazo de caducidad de cuatro años, lo que nos conduce a una solución distinta de la que allí se alcanzó, pues en este caso la acción se ejercitó cuando ya había transcurrido dicho plazo de caducidad, a lo que debemos añadir que, en cualquier caso, difícilmente puede negar el apelante que la niña goce de la posesión de estado, cuando ha quedado acreditado que el demandante estuvo conviviendo con ella y con la madre durante al menos un año después del nacimiento y su reconocimiento; que durante otros dos años, del 2.006 hasta el 2.008, el recurrente llamaba continuamente a la madre para hablar y ver a la menor, pudiendo estar con ella una vez al mes, donde la compraba ropa, comida y entregaba dinero para su sostenimiento, llegando al punto de que, en el año 2.009, formuló una propuesta de convenio regulador de la relaciones paterno-filiales, tal y como reconoce en la demanda (hechos tercero, cuarto y quinto). A mayor abundamiento, se ha seguido entre las partes procedimiento sobre acción de guarda y custodia de hijo no matrimonial, al nº 699/2.014, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de esta capital, en el que recayó sentencia el día 3 de Marzo de 2.015 (folio 46 y ss), curiosamente, y ello no deja de llamar la atención de la Sala, sólo dos días antes de la formulación de la demanda rectora de la presente litis, que presenta como sello de registro de entrada el día 5 de Marzo.

Sentada la posesión de estado, el plazo de caducidad de cuatro años previsto en el Art. 140 Cc ha transcurrido a la fecha de presentación de la demanda (5 de Marzo de 2.015), no solo desde la fecha del reconocimiento (año 2.005), sino también desde la fecha en que el recurrente tuvo conocimiento incontestable de que no era el padre de la menor, que él mismo residencia en el mes de Febrero de 2.011, por lo que procede desestimar el recurso interpuesto y confirmar el fallo de la sentencia apelada.

Respecto al último punto del recurso, ausencia de motivación, los extremos a los que alude relativos a la existencia o no de posesión de estado como punto controvertido en la instancia, ha sido abordado cumplidamente en el presente recurso, no siendo necesaria ninguna otra consideración al respecto.

QUINTO.-Procede imponer las costas procesales causadas en esta instancia a la parte apelante, en virtud de lo dispuesto en el Art. 398-1 Lec , en relación con el Art. 394-1 del mismo Texto Legal .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Víctor , contra la sentencia de 4 de Mayo de 2.016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Ávila en los autos de Juicio Verbal de Filiación núm. 163/2.015, debemos confirmar y confirmamos el fallo dicha sentencia en base a los fundamentos de derecho de la presente resolución, imponiendo las costas causadas en la alzada al recurrente.

Contra esta sentencia caben los recursos previstos en la Lec.

Por esta sentencia lo acordamos, mandamos y firmamos.