Sentencia Civil Nº 437/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 170/2016 de 19 de Octubre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigésima

C/ Ferraz, 41 , Planta 5 - 28008

Tfno.: 914933881

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0101637

Recurso de Apelación 170/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 47 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1007/2014

APELANTE::D. /Dña. Juan Manuel

PROCURADOR D. /Dña. PABLO DOMINGUEZ MAESTRO

APELADO::BANKIA SA

PROCURADOR D. /Dña. GONZALO HERRAIZ AGUIRRE

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JUAN VICENTE GUTIERREZ SÁNCHEZ

D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA

D. JESÚS MARÍA SERRANO SÁEZ

En Madrid, a diecinueve de octubre de dos mil dieciséis.

La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1007/2014 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 47 de Madrid a instancia de D. Juan Manuel apelante - demandante, representado por el Procurador D. PABLO DOMINGUEZ MAESTRO contra BANKIA SA apelado - demandado, representado por el Procurador D. GONZALO HERRAIZ AGUIRRE; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 15/10/2015 .

VISTO, Siendo Magistrado PonenteD. JESÚS MARÍA SERRANO SÁEZ

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 47 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 15/10/2015 , cuyo fallo es el tenor siguiente: Que, desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador D. Pablo Domínguez Maestro en representación de D. Juan Manuel , debo absolver y absuelvo a la entidad 'Bankia, S.A.' de todos los pedimentos de la misma, imponiendo a la parte actora las cotas del procedimiento.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda rectora se solicitaba, con carácter principal, que se declarase la nulidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes por canje con nº NUM000 , de 22 de mayo de 2009, por importe de 170.000 euros, la orden de suscripción nº NUM001 , de igual fecha, por importe nominal de 20.000 euros, y la orden de compra nº NUM002 , de 31 de agosto de 2009, por importe de 10.000 euros, por error del consentimiento o, subsidiariamente, vicio de consentimiento o, subsidiariamente y de pleno derecho por infracción de normas imperativas y, subsidiariamente, y de pleno derecho por apreciarse de oficio la existencia de clausula abusiva referida al objeto principal de los contratos, condenando en cualquier caso a la demandada a la restitución del capital total invertido de 200.000 euros y una indemnización calculada según los intereses legales desde las fechas de las órdenes de suscripción y compra hasta la restitución definitiva, y descontando los rendimientos cobrados por el actor, con expresa imposición de los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda y los procesales desde sentencia, así como de las costas del procedimiento.

Subsidiariamente se suplicaba que se declare la resolución de los referidos contratos por incumplimiento y la consiguiente responsabilidad de la demandada, condenándola a resarcir los daños ocasionados con la restitución total del importe invertido, y una indemnización calculada según los intereses legales desde las fechas de las órdenes de suscripción y compra hasta la restitución definitiva, y descontando los rendimientos cobrados por el actor, con expresa imposición de los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda y los procesales desde sentencia, así como de las costas del procedimiento.

SEGUNDO.- La sentencia recurrida argumenta para desestimar las pretensiones deducidas que el actor es o ha sido titular de acciones de Endesa, Repsol y Telefónica así como de obligaciones del BEI (Banco Europeo de Inversiones), subordinadas de Caja Madrid y participaciones preferentes de Endesa. Entiende la juzgadora de primera instancia que las suscripciones realizadas por el demandante no pueden ser consideradas nulas porque prestó su consentimiento en todos los casos y vino percibiendo rendimientos hasta el momento en que se acordó el cierre de los mercados, si bien este último hecho aunque no convalide los posibles vicios de consentimiento, viene a confirmar que el actor consintió la inversión de su dinero en estos productos litigiosos. Indica que el demandante comenzó canjeando participaciones preferentes suscritas en una emisión anterior por lo que al ser titular de este producto se ha de presumir que ya lo conocía, lo que sugiere que es un inversor habitual en productos con cierto riesgo por lo que si incurrió en error, el mismo fue inexcusable por disponer de capacidad y conocimientos suficientes para comprender los elementos básicos del producto.

TERCERO.- Como ya se ha pronunciado esta Sección en supuestos similares al enjuiciado, se hace preciso, con carácter previo, describir y analizar el producto financiero objeto del presente procedimiento, que evidentemente ha de ser calificado como de alto riesgo.

De conformidad con lo establecido en el art. 1.10 la Ley 6/2011 de 11 de abril , que modifica Ley 13/1985 de coeficientes de inversión y recursos propios, Ley 24/1988 del Mercado de Valores y el Real Decreto Legislativo 1298/1986, de adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas, las participaciones preferentes presentan, entre otras, las siguientes características:

1º) Son productos perpetuos y sin vencimiento, es decir, que los inversores no pueden exigir a la sociedad emisora que les reembolse el dinero al cabo de cierto tiempo, como ocurre con los depósitos a plazo; y aunque el banco emisor pueda amortizar los valores devolviendo su importe, tampoco puede ser obligado a ello, para lo que además requerirá la previa autorización del Banco de España, que sólo la concederá si no se ve afectada la situación financiera ni la solvencia de la entidad de crédito, o de su grupo o subgrupo consolidable. Por tanto, y salvo lo expuesto, si los titulares de los valores quieren recuperar el dinero invertido, tendrían que venderlos en un mercado secundario, siempre, claro, que alguien quisiese comprarlos, recibiendo evidentemente sólo el precio que ofrezca, que no tiene por qué ser su valor nominal. Y es que no se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal.

2º) Aunque se pueda ofrecer un interés determinado y elevado, lo cierto es que su percepción no era algo que se asegurara a los inversores, ya que el derecho a percibir tal interés dependía de que el banco emisor obtuviese beneficios; en definitiva, de los resultados económicos de la entidad.

3º) Independientemente de lo anterior, la remuneración que los inversores tienen derecho a percibir por las participaciones preferentes, queda también condicionada a otro tipo de circunstancias.

Por un lado, el consejo de administración, u órgano equivalente, de la entidad de crédito emisora o matriz, puede cancelar, discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración durante un período ilimitado, sin efecto acumulativo; y a pesar de ello, sin embargo, las preferentes no otorgan a sus titulares derechos políticos como para poder controlar o influir sobre tal decisión, salvo en los supuestos excepcionales que se establezcan en las respectivas condiciones de emisión.

Por otro, tampoco se percibirán remuneraciones cuando no se cumplan con los requerimientos de recursos propios legalmente establecidos; pero es que además, el Banco de España podrá exigir la cancelación del pago de la remuneración, basándose en la situación financiera y de solvencia de la entidad de crédito emisora o matriz, o en la de su grupo o subgrupo consolidable.

4º) Como la rentabilidad de la participación preferente está condicionada a la existencia de beneficios o reservas distribuibles en la entidad de crédito emisora o dominante, y la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario, en los supuestos de ausencia de rentabilidad será difícil que se produzca la referida liquidez.

5º) La inversión puede perderse por completo en caso de insolvencia de la entidad emisora, quedando directamente afecta a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito, o de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece. Ciertamente tal circunstancia es evidente y no exigiría de mayores explicaciones; lo que ocurre es que aquí existe un matiz importante; y es que en los depósitos a plazo en entidades financieras españolas existe cierta garantía del Estado hasta una cantidad determinada, y la ausencia de esa garantía es un dato de especial importancia, por mucho que el tema de la insolvencia sea claro. En atención a ello, es obvio que una información fidedigna del producto debiera resaltar este aspecto, que podía tener su importancia para cualquier persona que busque rentabilidad pero también seguridad.

6º) Estos productos cotizan en los mercados secundarios organizados y que, en los supuestos de liquidación o disolución de la entidad de crédito emisora, o de la dominante, darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha que no hubiera sido objeto de cancelación, situándose, a efectos del orden de prelación de créditos, y frente a lo que su nombre pueda erróneamente hacer interpretar, como inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito, y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuotapartícipes. Ello supone que la recuperación de la inversión sólo se producirá tras el previo y completo pago de la totalidad de los créditos de los acreedores de aquélla.

CUARTO.- Lo primero que debe ponerse de manifiesto es que la Ley 47/2007 de 19 de diciembre, que modificó la Ley 24/1988 de 28 de julio, del Mercado de Valores, entró en vigor al día siguiente de su publicación en el BOE, y lo que ocurrió el 20 de diciembre de 2.007, conforme a lo establecido en su Disposición Final 6 ª. En consecuencia, desde el día 21 de diciembre de 2.007, el Banco demandado tenía la obligación de haber procedido a clasificar a sus distintos clientes; y todo ello con independencia del plazo de que pudiera gozar para adoptar sus estatutos, programas de actividades y reglamentos internos de conducta a lo dispuesto en la nueva Ley.

Según el art. 78 bis 1 de la citada Ley , a los efectos de lo dispuesto en el Título en el que se integra, las empresas de servicios de inversión - como en el caso de autos sería la demandada, - clasificarán a sus clientes en profesionales y minoristas, definiéndose a aquéllos por exclusión, es decir, los que no sean considerados profesionales. La finalidad de dicho precepto no es otra que reforzar la protección del cliente minorista, al estimarse que carece de los conocimientos o experiencia suficiente, frente a un profesional, como para comprender, valorar o gestionar correctamente los riesgos a los que se expone al proceder a invertir o contratar determinados productos financieros. En concreto, el art. 79 establece con carácter general las obligaciones que deben cumplir las entidades que, como la demandada, prestan servicios de inversión, - y no otra cosa hizo en relación con la venta de las preferentes objeto del procedimiento, - en lo que obviamente habrá de exigírsele mayor rigor cuando se trate de minoristas. Así, se establecen las obligaciones de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, fundamentalmente la obligación de información. A ésta se refiere el art. 79 bis, disponiendo que las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes; especificando su apartado 3º que a los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les debe proporcionar, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados, de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece, pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A su vez se puntualiza en el apartado 5º que las entidades que presten servicios de inversión deberán asegurarse en todo momento de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes, con arreglo a lo que establecen los apartados siguientes, disponiendo el 6º que cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad deberá obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate, sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquél, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan, hasta el punto que de no contar con tal información, no podrá recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. Obviamente deja fuera de esta previsión a los clientes profesionales, al eximirse a la entidad de obtener información sobre sus conocimientos y experiencia.

Establecido lo anterior, ha de discreparse de la valoración de la prueba que se lleva a cabo en la sentencia recurrida ya que aun cuando el demandante manifestase al ser interrogado que entendía el documento de refuerzo que se le exhibía, tal aseveración no implica que recibiera la información exigida por la norma ni que se pueda considerar que, como cliente, respondiera a un perfil de inversor especulativo, siendo de destacar que no se ha probado suficientemente que en este caso contase con la información pertinente. No basta para ello, dado el grado de protección y las cautelas que al respecto exige la normativa reguladora del mercado de valores y de la prestación de servicios financieros y de inversión, que se pueda presumir el conocimiento de esa información precisa para poder contratar productos complejos, del simple hecho de ser o haber sido titular de algunas acciones, o incluso de participaciones preferentes ya que nada impide concluir que tanto ahora como al adquirir las preferentes de la emisión del año 2004, lo hubiese hecho sin conocer realmente el producto, y sin haber sido adecuadamente informado para llegar a comprender las características y riesgos que implicaba. En este sentido, el grado de información o protección que debe otorgarse por la entidad asesora de inversiones al cliente minorista, que siempre lo será por exclusión, esto es, que a quien no le conste sea profesional, debe darle el tratamiento de minorista. Y desde luego todo ello tiene relevancia, en cuanto que puede afectar a la formación del consentimiento del futuro o posible inversor, quien ante la falta de una adecuada información y conforme a las cualidades o circunstancias que le son propias, pudo haber incurrido en algún error invalidante de aquél. La habitual desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y los clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos, es lo que ha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no experimentado, que tiene su último fundamento en el principio de la buena fe negocial. Así, y como establece la doctrina jurisprudencial reiterada en esta materia, el cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate, como consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el art. 7 del Código Civil , y para el cumplimiento de ese deber de información, no basta con que ésta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis apartados 2 y 3 de la Ley de Mercado de Valores y art. 64 del RD 217/2008 ).

Apreciando, por tanto que efectivamente ha mediado una falta de información al momento de la suscripción del producto que conlleva el error del consentimiento y la consiguiente nulidad del negocio jurídico con los efectos que le son propios, dado que el demandante no puede ser clasificado como inversor especulativo, es lo procedente la estimación del recurso.

QUINTO.- La estimación del recurso supone la estimación íntegra de la demanda inicial, debiendo abonar la parte demandada las costas procesales causadas en la primera instancia, de conformidad con el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y sin hacer especial pronunciamiento sobre las de esta alzada por aplicación el art. 398 de la citada ley procesal .

SEXTA.-De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la devolución del depósito constituido por el recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Juan Manuel contra la sentencia de fecha 15 de octubre de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 47 de Madrid en los autos del procedimiento ordinario nº 1007/14, debemos revocar la misma en el sentido de estimar la demanda interpuesta por la representación procesal del citado demandante contra Bankia S.A. y declarar la nulidad por vicio del consentimiento de la orden de suscripción de participaciones preferentes por canje con nº NUM000 , de 22 de mayo de 2009, por importe de 170.000 euros, de la orden de suscripción nº NUM001 , de igual fecha, por importe nominal de 20.000 euros, y de la orden de compra nº NUM002 , de 31 de agosto de 2009, por importe de 10.000 euros, así como de cuantos contratos de depósito o administración de valores se hayan suscrito o estén vinculados a dichas órdenes de suscripción, condenando a Bankia S.A. a restituir al demandante la cantidad de 200.000 euros que devengará el interés legal desde la fecha de suscripción, el 22 de mayo de 2009 las dos primeras y el 31 de agosto de 2009 la última, hasta su completa restitución, debiendo llevar a cabo las partes la restitución recíproca que consistirá tanto en la devolución de las cantidades percibidas por cada una de ellas como de los intereses legales devengados por cada una de esas cantidades devengados desde la fecha en que cada una de ellas se percibió, con imposición a la demandada de las costas procesales de la primera instancia y sin hacer pronunciamiento sobre las causadas en esta alzada, con devolución del depósito constituido.

MODO DE IMPUGNACION:Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponerRecurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal, en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley , a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 6114 del Banco de Santander sita en la calle Ferraz nº 43 de Madrid.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.