Sentencia Civil Nº 437/2016, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 664/2015 de 29 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA,sede Vigo

SENTENCIA: 00437/2016

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

N.I.G. 36057 42 1 2014 0010032

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000664 /2015

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de VIGO

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000521 /2014

Recurrente: Nazario

Procurador: RAFAEL ANGEL FERNANDEZ FERNANDEZ

Abogado: MIGUEL HINRICHS GALLEGO

Recurrido: Victorino

Procurador: MARIA DEL CARMEN SANCHEZ FERNANDEZ

Abogado: LUIS LORENZO CUERVO

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO,compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO; DON JULIO PICATOSTE BOBILLO y DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ, ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA núm. 437

En Vigo, a veintinueve de julio de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los autos de JUICIO ORDINARIO número 521/2014, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE VIGO, a los que ha correspondido el Rollo de apelación 664/2015, en los que aparece como parteapelante: el demandante DON Nazario , representado por el Procurador don Rafael Fernández Fernández con la dirección del Letrado don Miguel Hinrichs Gallego; y, como parteapelada: el demandado DON Victorino , representado por la Procuradora doña Carmen Sánchez Fernández, con la dirección del Letrado don Luis Lorenzo Cuervo.

Siendo Ponente el Ilmo. Magistrado DON JULIO PICATOSTE BOBILLO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de esta ciudad, se dictó sentencia con fecha 19 de junio de 2015 , en el procedimiento del que dimana este recurso. La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento:

'Desestimar la demanda formulada por el Procurador Sr. Fernández Fernández, en nombre y representación de Nazario , frente al demandado Victorino , representado por la Procuradora Sra. Sánchez Fernández, absolviendo a la parte demandada de las pretensiones formuladas frente a la misma, todo ello con imposición de las costas causadas a la parte demandante.'

SEGUNDO.-Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de DON Nazario , que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Elevadas las actuaciones para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, en el que se acordó no admitir la prueba documental propuesta por la parte apelante y señalándose el día 23 de junio para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

TERCERO.-Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Fundamentos

PRIMERO.- En síntesis, los hechos fundamentales que conforman la litis son los siguientes: El demandante, don Nazario , el 24 de enero de 2007, contrató con el demandado, don Victorino , la realización de determinadas obras en el inmueble situado en la CALLE000 , número NUM000 - NUM001 , cuyo importe ascendía a 48.212,99 euros. No obstante se llevaron a cabo obras no previstas inicialmente, por lo que el importe total fue de 105.747,55 euros. Comoquiera que el demandado ya había abonado 33.000 euros, se reclama en esta demanda el resto del precio, es decir, 72.747,55 euros.

El demandado se opone a la demanda aduciendo que el objeto esencial de las obras tenía por objeto fundamental el acondicionamiento e insonorización del local dado que se pretendía destinarlo a café-bar con música. Como consecuencia de la defectuosa ejecución de las obras de insonorización, el demandado no pudo obtener la licencia municipal de café-bar con música.

La sentencia desestima la demanda por aplicación del art. 1124 del CC , al entender que el demandante no puede exigir el cumplimiento de la obligación del demandado en tanto mantenga el incumplimiento de aquello a que se obligó.

SEGUNDO.-La cuestión planteada en primer lugar obedece a la circunstancia de que durante la ejecución del contrato varió la normativa relativa a las condiciones de insonorización; la ordenanza existente al tiempo de la celebración del contrato, fue sustituida por otra que entró en vigor durante la ejecución de la obra. El apelante sostiene que la que debe tenerse en cuenta, la que vinculaba al contratista, era la vigente al tiempo de la perfección del contrato.

El contrato se suscribe entre las partes el 24 de enero de 2007. El actor se atuvo a la normativa vigente al comienzo de la obra: la Ordenanza de 28 de julio de 2003.

En la demanda formulada por Plaintec, Obras y Servicios, S.L. contra el demandante, se reclama factura de 25-6-2007; y ya en marzo y mayo del mismo año se habían emitido otras facturas, lo que significa que las obras se estaban aun ejecutando cuando ya era de aplicación la ordenanza de 5-3-2007.

Es cierto que las obligaciones de las partes quedan definidas en el momento de la perfección del contrato (2004). Pero debe atenderse a todo lo que dice el art. 1258 del CC . Desde que se produce la perfección del contrato las partes quedan obligadas no solo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley. Corresponde a la naturaleza del contrato de arrendamiento de obra el logro de la finalidad para que esta se ejecutaba; lo que se compromete en este contrato es el resultado ( artículos 1544 , 1546 del Código Civil ). Luego es evidente que el demandante tenía que ejecutar la obra en condiciones tales que el demandado pudiese dedicar el local a la finalidad comercial proyectada, lo que exigía una insonorización que permitiese la obtención de licencia. Por ello, correspondía también a las exigencias de la buena fe, que si en el transcurso de la ejecución del contrato se produce una alteración de las exigencias reglamentarias para una debida insonorización del local en condiciones que permitiese, mediante la obtención de la oportuna licencia, su explotación como café bar con música. No tiene sentido interpretar las obligaciones del contrato, el propio iter contractual, limitándose al cumplimiento de las exigencias reglamentarias vigentes al iniciarse en la obra, para entregar al final un resultado inservible, no apto para la explotación pretendida. Se estaría burlando la esencia propia del contrato; dicho en otras palabras, el cumplimiento de las obligaciones del demandante se habría realizado fuera de los cauces de la buena fe. Al contratista le correspondía advertir al dueño de la obra el cambio de circunstancias en relación con el cumplimiento de reglamentos y ordenanzas; si el propietario hubiese decidido que no obstante ello prosiguiese la obra en las condiciones inicialmente pactadas, la responsabilidad de la no concesión de la licencia correría de su cuenta. Pero pretender continuar la obra para ofrecer un resultado que el contratista tenía que saber no superaría las condiciones reglamentarias de insonorización, es una forma de incumplimiento contractual; sabe que el resultado final no será satisfactorio para las necesidades y pretensiones de la otra parte contratante. Por todo ello no tiene sentido querer agarrarse a las ordenanzas o reglamentos que estuviesen vigentes al tiempo de celebrarse el contrato. Las obligaciones que nacen con la perfección del contrato son las inherentes al contrato de obra y, por ende, la del contratista de entregar la obra en condiciones de servir para el objetivo pactado, que en este caso era la posibilidad de emisión de música. Cualquier otra interpretación conduce al absurdo.

TERCERO.-Según el informe pericial del Sr. Gustavo el proyecto abarcaba los trabajos de redistribución y acondicionamiento del local situado en planta baja. La importancia de la fecha de terminación de la obra, dice el perito, estriba en que las características acústicas que el recinto había de cumplir vieron incrementado el nivel de exigencia normativa durante la ejecución de los trabajos, lo que no fue oportunamente resuelto por la empresa constructora y acabó ocasionando la imposibilidad de obtención de la licencia de actividad para café bar con música, que tal era el objetivo de los trabajos de reforma. Al comentar el informe emitido a instancias de la parte demandante por Virocem, S.L., sostiene Don. Gustavo que parece indiscutible que los límites de emisión de ruidos y aislamiento acústico que había de cumplir en el local eran los recogidos en la ordenanza vigente y por lo tanto los resultados al que se llega en aquel informe pueden ser válidos como referencia respecto a la normativa anterior, pero no reflejan el comportamiento acústico del local respecto a la de aplicación para la fecha y sobre todo carecen de validez para la obtención de la licencia pretendida. En relación con el informe emitido por Enmacosa, S.L. dice que la clave está aquí en que las limitaciones normativas con las que se compara el aislamiento del local sobre las correspondientes a una actividad del grupo I, es decir, cafeterías bares ... Y no la de un café bar con música que pertenece al grupo III y cuyas exigencias son sensiblemente más restrictivas.

Como conclusiones finales, el dictamen del Sr. Gustavo dice que la actividad que se pretendía desarrollar de café bar con música requería un acondicionamiento acústico y especialmente bien ejecutado, lo que no sucedió resultando que el local no alcanzó los requerimientos que la normativa de aplicación exige, viéndose privado el promotor de la obra de la posibilidad de ejercer la actividad pretendida y forzado transformarla en un café bar sin música.

CUARTO.-Según el recurrente, la no concesión de la licencia es debida a culpa del demandado, no a las imperfecciones de las obras de insonorización. Se basa para ello en el contenido de una sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, que no ha sido unido a los autos como consecuencia de la denegación de la prueba en ambas instancias. Por consiguiente, entonces, no cabe hacer más consideraciones ni acoger el motivo que se basa en documento que no consta en autos.

QUINTO.-Con las consideraciones hechas en el segundo de los fundamentos jurídicos no puede acogerse lo que se pide por el apelante con carácter subsidiario. No se trata de fijar la cantidad a que puede extenderse la condena, sino que la consecuencia de no haber cumplido el demandante con una obligación esencial del contrato, no podrá exigir del demandado el cumplimiento de su obligación.

Laexceptio non adimpleti contractusse funda en la regla de cumplimiento simultáneo de las obligaciones recíprocas lo que implica que una parte puede negarse al cumplimiento de su obligación mientras la otra no cumpla la suya ( STS de 16 de abril de 2004 ). Es una previsión propia de las obligaciones sinalagmáticas que supone una negativa provisional al cumplimiento de aquella parte a la que se le exige, basado en la falta de cumplimiento o de disposición al mismo por parte de quien reclama. Esta excepción requiere: primero, que el demandante no haya cumplido su obligación por lo haya ofrecido cumplir la ( STS 4 de noviembre de 1963 ); segundo, es preciso que el incumplimiento del demandante sea de obligaciones principales o básicas no pudiendo fundamentarse la excepción en el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias ( SSTS, entre otras, de 20 de junio de 2002 , 20 de diciembre de 2006 y 1 de marzo de 2007 ). El efecto que produce la excepción es la suspensión provisional del cumplimiento de la obligación del demandado, esto es neutralizar la reclamación, dada la facultad que le asiste de posponer su cumplimiento hasta que el reclamante cumpla o dispuesto a cumplir lo que le incumbe ( SSTS de 1 de junio de 2004 , 17 de diciembre de 2002 , 20 de diciembre de 2006 ); se trata de una enervación temporal de la reclamación y tiene sentido en tanto la prestación no realizada siga siendo útil.

Tal es el supuesto de lo que ocurre en el supuesto que enjuicia ambos, en la medida en que la obligación incumplida por el demandante, relativa a los trabajos de insonorización del local, debe considerarse una obligación esencial o principal dada la finalidad para que iba destinada la explotación del local.

SEXTO.- El art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que 'cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394'; en consecuencia, al no prosperar el recurso de apelación interpuesto y ser rechazada la pretensión impugnativa de la parte apelante, le han de ser impuestas las costas de esta segunda instancia.

SÉPTIMO.- Según el apartado 9 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 'cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.'. Toda vez que el recurso es desestimado y confirmada la sentencia apelada, se tiene por perdido el depósito constituido para recurrir al que se dará el destino previsto en el apartado 10 de la citada norma.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Que al desestimar el recurso de apelación interpuesto por don Nazario , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada en autos de Juicio Ordinario número 521/2014 del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Vigo, con imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte recurrente.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional, y, en su caso, extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo. La interposición se hará ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde el siguiente al de la notificación de esta resolución. No puede presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Al tiempo de la interposición de los citados recursos deberá la parte recurrente acreditar haber constituido el depósito a que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ , sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.