Sentencia CIVIL Nº 437/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 522/2016 de 19 de Junio de 2017

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Paseo Lluís Companys, 14-16, 1a planta - Barcelona - C.P.: 08018
TEL.: 934866210
FAX: 934866302
EMAIL:aps17.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0809642120148014210
Recurso de apelación 522/2016 -R
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Granollers
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 120/2014
Parte recurrente/Solicitante: Catalunya Banc S.A.
Procurador/a: Ignacio De Anzizu Pigem
Abogado/a: IGNASI FERNANDEZ DE SENESPLEDA
Parte recurrida: Cesar , Regina
Procurador/a: Silvia Molina Gaya
Abogado/a: Anna Del Bas , Cecilia Alba Crespo
SENTENCIA Nº 437/2017
Magistrados:
Jose Antonio Ballester Llopis
Paulino Rico Rajo
Maria Sanahuja Buenaventura
Lugar: Barcelona
Fecha: 19 de junio de 2017

Antecedentes

Primero . En fecha 27 de mayo de 2016 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 120/2014 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Granollers a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aIgnacio De Anzizu Pigem, en nombre y representación de Catalunya Banc S.A. contra Se de cia 04/01/2016 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Silvia Molina Gaya, en nombre y representación de Cesar , Regina .

Segundo .- La Parte Dispositiva del Auto recaído ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente: ' Estimo sustancialmente la demanda interpuesta el Procurador de los Tribunales Sra. Silvia Molina Gayá, en nombre y representación Cesar Y Regina contra CATALUNYA BANC, SA y, en consecuencia, declaro, con base a los fundamentos de derecho de esta resolución, la nulidad por vicio en el consentimiento (error) de las órdenes de suscripción de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas objeto de las actuaciones y, consecuencia de lo anterior condeno CATALUNYA BANC, SA a abonar a los actores la cantidad que resulte de restar a la inversión total de 104.000 euros la cantidad que recibieron por la venta de acciones de dicha entidad al FGD procedentes del canje de las participaciones preferentes, con más: a) El interés legal del dinero respecto de la suma de 104.000 euros desde que las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas dejaron de reportar intereses hasta el día de ingreso en la cuenta de la actora el importe por el que el Fondo de Garantía de Depósitos compró las acciones Catalunya Banc en que se canjearon las participaciones preferentes. b) El interés legal del dinero respecto de la cantidad que resulte de restar a la inversión total en participaciones preferentes y deuda subordinadas, 104.000 euros, la cantidad que recibieron los actores por la venta de acciones Catalunya Banc procedentes del canje de las participaciones preferentes al Fondo de Garantía de Depósitos desde la fecha del ingreso en la cuenta de la actora de la cantidad estipulada. Todo ello con imposición a la demandada de las costas derivadas del procedimiento.' Tercero.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos y, finalmente, quedaron las actuaciones para dictar la presente resolución.

Cuarto.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Maria Sanahuja Buenaventura

Fundamentos

PRIMERO.- El Sr. Cesar , y la Sra. Regina , interpusieron demanda frente a CATALUNYA BANC, S.A., solicitando que: ' I. Se declare LA NULIDAD ABSOLUTA de los contratos de adquisición de participaciones preferentes y de deuda subordinada celebrados con la demandada, así como del contrato de custodia y administración de valores vinculado a ambos productos y, en consecuencia, por aplicación del principio de propagación de efectos, del contrato perfeccionado el pasado mes de julio de aceptación de la oferta de adquisición de acciones, por ausencia de consentimiento y/o por incumplimiento grave de normas imperativas y/o prohibitivas, con restitución de las prestaciones recíprocas, a saber: a) A mis representados, de la cantidad de CIENTO CUATRO MIL EUROS (104.000,00 €), más el interés legal desde la fecha de suscripción de todos y cada uno de los contratos; b) A Catalunya Caixa, ante la imposibilidad de devolver los títulos tras su venta a tercero de buena fe, de la cantidad de CINCUENTA Y DOS MIL SETECIENTOS SETENTA Y NUEVE EUROS CON CINCUENTA CENTIMOS (52.779,50 €) que es la cantidad recuperada por mis clientes tras la aceptación de la oferta de adquisición de acciones, así como de los intereses percibidos por mis representados.

II. Subsidiariamente, se declare LA NULIDAD RELATIVA (ANULABILIDAD) POR VICIO EN EL CONSENTIMIENTO (ERROR Y/O DOLO) de los contratos de adquisición de participaciones preferentes y de deuda subordinada celebrados con la demandada, así como del contrato de custodia y administración de valores vinculado a ambos productos y, en consecuencia, por aplicación del principio de propagación de efectos, del contrato perfeccionado el pasado 3 de julio de aceptación de la oferta de adquisición de acciones, con restitución de las prestaciones recíprocas, a saber: a) A mis representados, de la cantidad de CIENTO CUATRO MIL EUROS (104.000,00 €), más el interés legal desde la fecha de suscripción de todos y cada uno de los contratos; b) A Catalunya Caixa, ante la imposibilidad de devolver los títulos tras su venta a tercero de buena fe, de la cantidad de CINCUENTA Y DOS MIL SETECIENTOS SETENTA Y NUEVE EUROS CON CINCUENTA CENTIMOS (52.779,50 €) que es la cantidad recuperada por mis clientes tras la aceptación de la oferta de adquisición de acciones, así como de los intereses percibidos por mis representados.

III. Más subsidiariamente, se declare LA RESPONSABILIDAD DE LA DEMANDADA POR EL INCUMPLIMENTO DE SUS OBLIGACIONES LEGALES/CONTRACTUALES DE DILIGENCIA, LEALTAD, INFORMACIÓN Y TRANSPARENCIA en los términos expuestos en la demanda, y en virtud del artículo 1101 CC y concordantes. En consecuencia, se le condene a pagar a mis mandantes la suma de CINCUENTA Y UN MIL DOSCIENTOS VEINTE EUROS CON CINCUENTA CENTIMOS (51.220,50 €).- en concepto de indemnización de daños y perjuicios por la pérdida tras la quita impuesta, más el interés legal del dinero desde la fecha de suscripción de todos y cada uno de los contratos.

IV. Todo ello con expresa imposición de las costas causadas en este procedimiento a la demandada.' Exponen que son pensionistas de 84 años de edad, con escolarización elemental, sin formación específica de clase alguna, y han dedicado toda su vida a trabajar en el campo; que desde 1970 ingresaron sus ahorros en la Catalunya Caixa -oficina de Santa Eulalia de Ronçana- en la depositaron su absoluta confianza por el prestigio y solvencia de la entidad y la profesionalidad y buena fe de los empleados, más cuando su hijo, el Sr. Valeriano , era uno de ellos; que siempre solicitaron productos remunerados pero de ahorro, y con plena disponibilidad y sin riesgos; que en 1999 uno de los empleados de la oficina ofreció como un 'nuevo producto' que eran las participaciones preferentes; que su hijo se hizo cargo de las imposiciones de la familia, pues empezó a trabajar en el año 1980 en Caixa d'Estalvis de Catalunya, sin formación universitaria alguna, limitándose su actuación al despacho al público o ventanilla y con poca o escasa formación financiera; que ni los actores, ni su hijo, conocieron las características técnico-jurídicas y elementos esenciales de los productos que suscribieron (seguridad, vencimiento, rentabilidad y liquidez), ni la posible irrecuperabilidad del capital invertido o, que a través de ellos estaban financiando a la entidad emisora o a sus filiales en algún paraíso fiscal; que suscribieron participaciones preferentes por importe total de 63.000.- €, en fechas 2-11-1999, 29- 102002, 9-2-2006 y 13-4-2007, y en fechas 16-4-2009 y 17-4-2009 deuda subordinada por importe total de 41.000.- €; que tras el canje y posterior venta al FGD recuperaron 20.972,50 € de las participaciones preferentes y 31.807.- € de la deuda subordinada, sufriendo una pérdida total de 51.220,50 €.

CATALUNYA BANC, S.A. invoca caducidad de la acción de nulidad respecto de las órdenes de compra de participaciones preferentes. Y se opone afirmando la imposibilidad de ejercitar la acción de nulidad, pues tras el canje por acciones, y la venta voluntaria de éstas al FGD, ya no poseen la cosa cuya nulidad se interesa, y no pueden restituir lo vendido ( art. 1.314 CC ), siendo confirmado tácitamente el contrato; sostiene que no existió error excusable porque la demandada cumplió con la normativa vigente, advirtiendo en la orden de compra de obligaciones subordinadas que se trata de 'VUITENA EMISSIÓ OBLIGACIONS DE DEUTE SUBORDINAT CAIXA CATALUNYA. A EFECTES DE PRELACIÓ DE CRÈDITS DE LA ENTITAT EMISORA, AQUEST DEUTE SOBRDINAT SE SITUA DARRERA DE TOTS ELS CREDITORS COMUNS.', y aunque se hiciera constar en las órdenes de suscripción de participaciones preferentes y en las órdenes de compra de obligaciones de deuda subordinada que el perfil del producto es PRUDENTE O CONSERVADOR, ello era porque se limitó a reflejar la realidad contrastada por la Agencia de calificación; que tampoco procede la acción del art. 1101 CC por inexistencia del daño reclamado y de nexo causal, resultando incongruente solicitar el interés legal del dinero.

La sentencia de instancia estima la demanda, abordando cumplidamente las cuestiones planteadas.



SEGUNDO.- La representación de CATALUNYA BANC, S.A. plantea en su recurso las siguientes cuestiones: - La sentencia confunde el negocio jurídico celebrado con el objeto del negocio, y son los negocios jurídicos de compraventa de los títulos valores los que en su caso serían objeto de un hipotético vicio en el consentimiento.

- La prueba de la concurrencia de vicio en el consentimiento corresponde a quien lo alega. La supuesta falta de información se contradice con la entrega del folleto informativo a la actora, con haber percibido unos altos rendimientos, con la información fiscal anual, con el hecho de que el hijo de la actora poseía toda la información sobre el producto.

- Incompatibilidad de la acción ejercitada con los actos propios de la actora, que procedió a la venta voluntaria de las acciones obtenidas con la transacción obligatoria previa, con el canje de los títulos valores impuesto por el FROB. La venta al FGD extinguió la acción de nulidad y confirmó el contrato de compraventa, perdiéndose la cosa por culpa de la actora.

- Subsidiariamente interesa que se proceda a revocar la condena en costas por las dudas de derecho importantes en la resolución de este procedimiento.



TERCERO.- Respecto a las características de las participaciones preferentes, y las obligaciones de deuda subordinada damos por reproducidos los razonamientos de la sentencia de instancia, que hacemos enteramente propios.



CUARTO.- En relación a la obligación de información, el art. 79 de la Ley del Mercado de Valores , en la redacción existente en el momento de la suscripción de los primeros títulos, señalaba: 'Las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el Mercado de Valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, deberán atenerse a los siguientes principios y requisitos: a) Comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado.

b) Organizarse de forma que se reduzcan al mínimo los riesgos de conflictos de interés y, en situación de conflicto, dar prioridad a los intereses de sus clientes , sin privilegiar a ninguno de ellos.

c) Desarrollar una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de los clientes como si fuesen propios.

d) Disponer de los medios adecuados para realizar su actividad y tener establecidos los controles internos oportunos para garantizar una gestión prudente y prevenir los incumplimientos de los deberes y obligaciones que la normativa del Mercado de Valores les impone.

e) Asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados .' El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, también de aplicación, recogía las normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios, y contenía un código de conducta en el que se exigían de la entidad bancaria, entre otras, las obligaciones de información que se recogen en el art. 5 apartado tercero , que indica: '3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata . Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos'.

Y posteriormente el art. 79 bis LMV (Ley 47/2007 de 19 diciembre 2007 ), señalaba: '1. Las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes.

2. Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa. Las comunicaciones publicitarias deberán ser identificables con claridad como tales.

3. A los clientes, incluidos los clientes potenciales, A tales efectos se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes.

La información a la que se refiere el párrafo anterior podrá facilitarse en un formato normalizado.

La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias.

4. El cliente deberá recibir de la entidad informes adecuados sobre el servicio prestado. Cuando proceda dichos informes incluirán los costes de las operaciones y servicios realizados por cuenta del cliente.

5. Las entidades que presten servicios de inversión deberán asegurarse en todo momento de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes , con arreglo a lo que establecen los apartados siguientes.

6. Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente.

7. Cuando se presten servicios distintos de los previstos en el apartado anterior, la empresa de servicios de inversión deberá solicitar al cliente, incluido en su caso los clientes potenciales, que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente.

Cuando, en base a esa información, la entidad considere que el producto o el servicio de inversión no sea adecuado para el cliente, se lo advertirá. Asimismo, cuando el cliente no proporcione la información indicada en este apartado o ésta sea insuficiente, la entidad le advertirá de que dicha decisión le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él.

Las advertencias previstas en este apartado se podrán realizar en un formato normalizado. ' Las anteriores normas determinan que corresponda a la entidad bancaria la carga de acreditar que proporcionó al cliente la información que exigen dichos preceptos . Y la obligación de información de las entidades financieras, dada la complejidad de este mercado y el propósito de que se desarrolle con transparencia, exige que se cumpla especialmente en la fase precontractual con explicaciones exhaustivas y detalladas, folletos o documentos informativos, así como, posteriormente, a través de la redacción de los contratos que debe ser exacta, imparcial, clara y no engañosa . Además el TS ha indicado que esa obligación de información legalmente requerida se debe traducir en una obligación activa de las empresas que actúan en este ámbito, y no de mera disponibilidad .

La STS, del 20 de enero de 2014 (Ponente: IGNACIO SANCHO GARGALLO) razona: ' Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros . Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto .' Y considera que: ' Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), '( l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente ' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros '.

Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.' La actuación de la entidad financiera no fue una mera intermediación, sino un asesoramiento financiero directo, individualizado y encaminado hacia un producto en concreto, orientando a los demandantes a la adquisición de las obligaciones subordinadas y las participaciones preferentes, de las que con absoluta seguridad desconocían su complejidad. Hubo recomendación personalizada, directa, especifica y efectiva hacia el producto contratado, lo cual encaja en el supuesto del art. 63 de la LMV (que entre las actividades complementarias de los servicios de inversión incluye el asesoramiento sobre inversión), y ello con independencia de que no existiera contrato por escrito o de que no se cobraran honorarios derivados del asesoramiento en sí y aunque solo conste una orden de compra. Y el servicio de asesoramiento debe prestarse con especial esmero cuando se trata de unos clientes de las características de los actores, sin conocimientos financieros, y de perfil conservador respecto a las inversiones.

El Sr. Cesar , y la Sra. Regina no tuvieron iniciativa en la contratación de las obligaciones subordinadas y las participaciones preferentes, sino que, al contrario, la única iniciativa fue de la entidad financiera, asumiendo un riesgo desproporcionado y no querido por clientes sin conocimientos del mercado financiero.

Eran clientes minoristas a los que no se les advirtió de la posibilidad de pérdida, no se les informó del vencimiento, ni del riesgo de pérdida de capital e interés. No se les informó de los aspectos negativos del producto, quedándose con los positivos (tipo de interés atractivo), con lo que no se les ofreció información adecuada para formar su voluntad y que pudiesen prestar su consentimiento libre y formado, con conocimiento de causa.

Como recoge la juzgadora a quo: 'El Sr. Valeriano refirió que: a) Sus padres no tenían cultura financiera y que siempre han intentado obtener la máxima rentabilidad sin ningún tipo de riesgo en cuanto al capital.

b) Él tenía estudios de perito mercantil, pero no universitarios.

c) Refirió que nunca hizo curso sobre participaciones preferentes u obligaciones subordinadas ni, en general, de los productos bancarios que comercializaba, limitándose su conocimiento a la ofrecida por la entidad Caixa Catalunya a través de fichas de producto bien incluidas en un catálogo de productos de donde se extraía las características con las que se ofrecía a los clientes: que era un producto seguro en cuanto a capital e intereses con la única diferencia respecto de un plazo fijo tradicional de que tenían que esperar dos o tres días.

d) Añadió que, al principio -años 1990-1997- sí leía los documentos que debían firmarse pero que no con posterioridad dado que, entendía, tenían el mismo contenido, con concretando que nunca se notificó por parte de la entidad que existiese riesgo o que variase la calificación en cuanto al riesgo.

Obviamente, correspondía la entidad demandada acreditar que sus empleados, comercializadores del producto a clientes minoristas, conocían las concretas características de las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas. En este punto, la prueba de la demandada brilla por su ausencia pese a su importancia y facilidad de aportación: no aporta el catálogo de productos, ni las fichas de producto, no certificación de formación del empleado sobre los productos denominados participaciones preferentes y deuda subordinada.

A mayor abundamiento, los documentos confeccionados por la demandada para plasmar las órdenes de compra van dirigidos a un cliente conservador (documentos nº 3 y 4 de la demanda) o prudente y no se observa que consten los concretos riesgos a los que genéricamente se alude y, es evidente, que es muy distinto que exista riesgo sobre el capital o sobre la rentabilidad. Esto es lo que se debió informar verbalmente y hacer constar en el documento entregaba a la firma.' Por ello, se ha de concluir que la demandada incumplió sus obligaciones que, no solo eran legales, sino también contractuales por el servicio de asesoramiento a que estaba obligada.

La consecuencia del incumplimiento del servicio de asesoramiento, pues la demandada no ha aportado prueba alguna que acredite que se informó debidamente de los riesgos del producto que se estaba comercializando, es que debe responder de los daños causados.

El evidente error excusable claramente comporta la nulidad del contrato, como ha determinado correctamente la sentencia recurrida, pues como indica el TS en sentencia de 12 de enero de 2015 : ' Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, y le impone esa obligación con carácter previo a la celebración del contrato y con suficiente antelación, lo que implica que debe facilitar la información correcta en la promoción y oferta de sus productos y servicios y no solamente en la documentación de formalización del contrato mediante condiciones generales, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico.' Y la misma sentencia del TS indica los criterios para entender confirmado el contrato, los requisitos exigidos en el art. 1311 del Código Civil para que pueda considerarse tácitamente confirmado el negocio anulable: ' La confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración. Los hechos en que Banco Santander sustenta la alegación de confirmación del contrato son inadecuados para sustentar tal afirmación. La falta de queja sobre la suficiencia de la información es irrelevante desde el momento en que, además de ser anterior al conocimiento de la causa que basaba la petición de anulación, era la empresa de servicios de inversión la que tenía obligación legal de suministrar determinada información al inversor no profesional, de modo que este no tenía por qué saber que la información que se le dio era insuficiente o inadecuada , y de ahí que se haya apreciado la existencia de error.' Y también la STS del 10 de noviembre de 2015 (Ponente: PEDRO JOSE VELA TORRES) indica: ' En cuanto a los supuestos actos propios de la demandante, que implicarían la prestación tácita del consentimiento, como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, pueden ser considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que los mismos no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria.'

QUINTO.- Y tras la venta de las acciones, después del canje realizado por el FROB, se sigue teniendo acción pues como ha venido reiterando este tribunal: SAP 15 de septiembre de 2016 (Ponente: ANA MARIA NINOT MARTINEZ): ' La imposibilidad de devolver la prestación recibida por uno de los contratantes cuando el contrato deviene nulo no es obstáculo insalvable para la procedencia de la acción de nulidad como se desprende de los arts. 1303 , 1307 , 1308 y 1314 del Código Civil . Es verdad que el artículo 1314 CC , citado en el escrito de recurso, dispone que se extinguirá la acción de nulidad de los contratos cuando la cosa, objeto de éstos, se hubiese perdido por dolo o culpa de quien pudiera ejercitar aquélla. Pero no es menos cierto que dicho precepto no resulta de aplicación al supuesto de autos porque la venta de las acciones resultantes del canje no fue un acto voluntario del demandante.

La Resolución de 7 de junio de 2013 de la Comisión Rectora del FROB, en cumplimiento de lo ordenado en la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito acordó implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc SA, obligando a esta entidad y a la emisora, en su caso, a recomprar los títulos correspondientes a las participaciones preferentes y deuda subordinada, imponiendo paralelamente a los titulares afectados la obligación de reinvertir el importe recibido en la adquisición de acciones nuevas de Catalunya Banc. A su vez el Fondo de Garantía de Depósitos acordó una oferta voluntaria de adquisición de las acciones, no admitidas a cotización en un mercado regulado, suscritas en el marco de las acciones de gestión de instrumentos híbridos y deuda subordinada dirigida exclusivamente a quienes fueran titulares de los valores a recomprar y tuvieran la condición de minoristas, o fueran sus sucesores mortis causa.

En esta tesitura, el canje de las participaciones preferentes y deuda subordinada por acciones de Catalunya Banc era obligatorio y el paso siguiente, la venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos, fue la solución ofrecida por las instituciones para no incrementar la pérdida ya sufrida por los clientes minoristas hasta el momento. Así las cosas, difícilmente puede esta venta considerarse como acto voluntario, sino que ha de entenderse como la única opción viable ante la situación creada, por lo que esa venta a la que el actor se vio abocado no puede equipararse a la pérdida de la cosa por dolo o culpa, de modo que ni el canje de las participaciones preferentes en acciones ni la posterior venta de éstas al Fondo de Garantía puede impedir el ejercicio de la acción de nulidad.' Ya en la sentencia de esta sección SAP, del 23 de julio de 2014 (Ponente: Jose Antonio Ballester Llopis), también se acogía la tesis indicada: ' ... esta operación de venta y adquisición de las acciones está directa e inmediatamente relacionada con la obligatoria conversión de la participaciones en acciones; y si desde aquella reconversión se produjo ya un perjuicio evidente, parece claro que los afectados decidiesen enajenar las acciones antes de que perdiesen cualquier valor, desde la situación de profunda crisis que atravesaba la entidad que comercializó las repetidas participaciones preferentes. Luego la tesis que sustenta la demandada de que la venta voluntaria de las acciones reconvertida que se lleva a cabo por propia iniciativa del preferentista imposibilita la nulidad de los contratos, desconoce que la reconversión, que reduce drásticamente el valor de las participaciones, es obligatoria, y ante esa situación, si se ofrece al preferentista la posibilidad de adquisición de las acciones por el Fondo, parece evidente que el demandante decidiese prescindir de las repetidas acciones, lo que no impide dar a la nulidad, como recoge la sentencia dictada la instancia, los efectos que legalmente le son atribuibles desde el propio código civil.'

SEXTO.- En aplicación de lo que establece el art. 1303 CC , conforme al cual ' Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses '.

El TS, en sentencia de 20 de diciembre de 2016 (Ponente: PEDRO JOSE VELA TORRES), reitera la jurisprudencia de la Sala respecto al alcance de los efectos restitutorios de la nulidad contractual, indicando: ' 1.- El problema de los efectos restitutorios de la nulidad por vicio del consentimiento en unos contratos de adquisición de participaciones preferentes de NCG ha sido tratado en la reciente sentencia de esta Sala núm. 716/2016, de 30 de noviembre , en la que decíamos: «1.- Como hemos dicho en la reciente sentencia núm. 625/2016, de 24 de octubre , dictada también en un caso de nulidad de adquisición de participaciones preferentes por error vicio del consentimiento, los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirentes. Por ello, tales efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono .

»Doctrina que, en relación con estos mismos productos, participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, ya habíamos sostenido con anterioridad, por ejemplo en la sentencia núm. 102/2016, de 25 de febrero . Y en relación con otros productos financieros complejos, como permutas financieras de interés, en la sentencia núm. 744/2015, de 30 de diciembre , entre otras.

»2.- Ello es así, porque los intereses constituyen en estos casos los frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa ( sentencias de esta Sala núm. 81/2003, de 11 de febrero ; 325/2005, de 12 de mayo ; y 1385/2007, de 8 de enero de 2008 , entre otras muchas). Ésta es la solución adoptada por los arts. 1295.1 y 1303 CC , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato , mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas ( sentencias núm. 772/2001, de 20 de julio ; 812/2005, de 27 de octubre ; 1385/2007, de 8 de enero ; y 843/2011, de 23 de noviembre ), como sucede, como regla general, con la resolución de las relaciones contractuales.

»Es más, para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato y para impedir, en todo caso, que queden en beneficio de uno de los contratantes las prestaciones recibidas del otro, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia ( sentencias núm. 105/1990, de 24 de febrero ; 120/1992, de 11 de febrero ; 772/2001, de 20 de julio ; 81/2003, de 11 de febrero ; 812/2005, de 27 de octubre ; 934/2005, de 22 de noviembre ; 473/2006, de 22 de mayo ; 1385/2007, de 8 de enero de 2008 ; 843/2011, de 23 de noviembre ; y 557/2012, de 1 de octubre ) viene considerando innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma.

Como dijimos en la sentencia núm. 102/2015, de 10 de marzo : 'Es doctrina jurisprudencial la que afirma que no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efecto ex lege, al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez '.

»Interpretación jurisprudencial que considera, además, que las mencionadas normas - arts. 1295.1 y 1303 CC - se anteponen a las reglas generales que, sobre la liquidación de los estados posesorios, contienen los artículos 451 a 458 CC ( sentencias de 9 de febrero de 1949 , 8 de octubre de 1965 y 1 de febrero de 1974 ), ya que tales reglas se aplican cuando entre dueño y poseedor no existe un negocio jurídico, pues de haberlo, sus consecuencias se rigen por las normas propias de los negocios y contratos de que se trate ( sentencias núm. 439/2009, de 25 de junio ; y 766/2013, de 18 de diciembre ).

»3.- Para reiterar dicha doctrina jurisprudencial, hemos de tener en cuenta que los desplazamientos patrimoniales realizados en cumplimiento del contrato inválido carecen de causa o fundamento jurídico ( sentencia núm. 613/1984, de 31 de octubre ); por lo que, cuando se han realizado prestaciones correspectivas, el art. 1303 CC -completado por el art. 1308- mantiene la reciprocidad de la restitución. Así como que el restablecimiento de la situación anterior a la celebración del contrato nulo impone que la restitución deba comprender no sólo las cosas en sí mismas, sino también los frutos, productos o rendimientos que hayan generado».

Todo lo cual conduce a la desestimación del recurso, si bien las consecuencias de la nulidad deberán ser las indicadas por la jurisprudencia citada, en aplicación de lo establecido en el art. 1303 CC , por cuanto son aplicables de oficio como efecto ex lege.

SÉPTIMO.- Desestimado el recurso planteado se condena en costas al recurrente ( art. 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil )

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso planteado por la representación de CATALUNYA BANC, S.A., CONFIRMAMOS la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Granollers, el 4 de enero de 2016 , si bien con las consecuencias indicadas en el fundamento sexto de esta resolución, es decir, CATALUNYA BANC, S.A. deberá devolver a la parte actora el capital inicial invertido, más los intereses legales desde la fecha de ejecución de las órdenes de compra, minorados en las cantidades percibidas por la venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos, y con reintegro por la actora de los rendimientos percibidos, más los intereses desde la fecha de cada abono. En cuanto a las costas del recurso se imponen al recurrente.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O.

1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, con pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir, y en sus méritos procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

Contra la presente resolución, no cabe recurso ordinario alguno.

Así lo acuerdan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados indicados al margen; doy fe.