Sentencia CIVIL Nº 437/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 214/2015 de 09 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº2 DE MALAGA.
JUICIO DE DIVORCIO NÚMERO 248/13.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 214/15.
S E N T E N C I A Nº 437/17
Ilmos. Sres.
Presidente
D. Antonio Alcalá Navarro
Magistradas
Dª Soledad Jurado Rodríguez
Dª Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la ciudad de Málaga, a 9 de mayo de dos mil diecisiete.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de JUICIO
DE DIVORCIO Nº 248/13 procedentes del JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NÚMERO DOS DE
MÁLAGA, seguidos entre Don Anselmo , representado en el recurso por el Procurador Don Javier Duarte
Dieguez y defendido por la Letrada Doña Soledad Sánchez Vizcaíno y Doña Adriana representada en el
recurso por el Procurador Don José Carlos Jiménez Segado y defendida por la Letrada Doña Salomé Lara
Ostio, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandada contra
la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº2 de Málaga dictó sentencia de fecha 11 de abril de 2014 en el juicio de divorcio nº248/15 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: ' FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador don Javier Duarte Dieguez y desestimando íntegramente la demanda reconvencional formulada por el Procurador Doña María Castrillo Avisbal debo declarar y declaro el divorcio del matrimonio formado por Doña Adriana y Don Anselmo con revocación de los consentimientos y poderes que cualquiera de los esposos hubiera otorgado al otro, y adoptando las siguientes medidas: 1.- Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor del matrimonio a Doña Adriana , siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

2.- Se fija un régimen de visitas para don Anselmo en relación a su hijo menor consistente en: a).- Los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes que lo reintegrará en el centro escolar, así como todos los miércoles desde la salida del colegio hasta el jueves en que lo reintegrará en el centro escolar.

b).- En cuanto a las vacaciones se establece que las vacaciones de verano serán las escolares, y se disfrutarán por quincenas alternas los meses de julio y agosto, al progenitor que le corresponda la primera semana de julio estará en compañía del menor la primera semana de septiembre hasta que comience el curso escolar, y al que corresponda la segunda quincena de julio disfrutará de la compañía del menor desde que termine el curso escolar hasta el día 1 de julio a las 12.00 horas.

Las de Navidad se disfrutarán por mitad, y las de Semana Blanca y Semana Santa se disfrutarán la semana por entero de forma que el año que al padre le corresponda tener a su hijo en su compañía la semana de Semana Blanca, la Semana Santa de ese año le corresponderá a la madre, y viceversa, comenzando desde esta misma Semana Santa de 2014 a disfrutarla la madre, correspondiéndole así el año que viene a ella la Semana Blanca y al padre la Semana Santa, intercambiándose cada año.

Siempre que la entrega y recogida no se pueda realizar en el centro escolar, se hará en el domicilio materno, por el padre o por una persona de confianza designada por el mismo.

En caso de desacuerdo sobre la fecha a disfrutar de las vacaciones de verano y Navidad, elegirá la madre los años pares y el padre los años impares.

3.- Se establece en concepto de pensión por alimentos a favor del hijo común y a cargo de Don Anselmo , la cantidad de 300 euros mensuales, pagaderos por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes e incrementables conforme al Indice de Precios al Consumo (IPC) que establezca en Instituto Nacional de Estadística y otro organismo que lo sustituya, en la cuenta que designe la parte demandada.

Cada progenitor abonará el 50% de los gastos extraordinarios de la menor (médicos no cubiertos por la Seguridad Social y extraescolares), previa acreditación documental y acuerdo entre los progenitores, o en su caso, autorización judicial.

4.- No procede conceder pensión compensatoria a favor de Doña Adriana .

Todo ello sin expresa declaración en cuanto a las costas causadas.' (sic).



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se formuló recurso de apelación por el Procurador D. José Carlos Jiménez Segado en nombre y representación de Dª Adriana , del que se dio traslado al Ministerio Fiscal y a la otra parte litigante, presentado ambos escritos de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse admitido la prueba propuesta ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala el siete de Marzo de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Soledad Jurado Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.- Se plantea por la parte apelada que procede la inadmisión del recurso de apelación al haberse interpuesto una vez transcurrido el plazo de veinte días establecido en el artículo 458.1 LEC , cuestión que ha de ser desestimada por cuanto dicho precepto establece el dies a quo del plazo de interposición del recurso de apelación 'desde el día siguiente a la notificación de aquélla (la sentencia)' y en el caso enjuiciado la notificación de la sentencia de divorcio a la ahora apelante -tras el dictado de un auto de aclaración- no se acuerda sino hasta providencia dictada el 23 de Septiembre de 2014 (f. 639), la que, pudiendo hacerlo, no fue recurrida por la ahora apelada, estando en consecuencia formulado dentro de plazo el recurso presentado el 7 de Octubre al haber sido notificada la anterior providencia el 29 de Septiembre, todos de 2014.

Como otra cuestión previa, se plantea por la apelante la nulidad del acto del juicio al estar cuestionándose derechos afectantes a un hijo menor y no haber estado presente el Ministerio Fiscal en su celebración, lo que ha de tener la misma respuesta desestimatoria pues los artículos 225.3 º y 227.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y artículo 238.3.º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , exigen para su activación judicial un doble requisito, afectante el primero a la absoluta omisión de las normas esenciales del procedimiento establecidas por la Ley, y concerniente el segundo a la indefensión derivada de modo necesario de las referidas omisiones, sin que, en consecuencia pueda provocar el efecto anulatorio la concurrencia de uno solo de dichos condicionantes, que requiere, por la propia dicción legal, el imprescindible complemento del otro, y no siendo ello así los Juzgados y Tribunales han de velar por la conservación de lo actuado.

Aplicando esta doctrina al caso enjuiciado, no procede decretar la nulidad interesada pues el Ministerio Fiscal intervino en la primera instancia al habersele dado traslado de las respectivas demandas, a las que contestó, fue debidamente citado al acto del juicio y presentó escrito de oposición al recurso que se resuelve, de la misma forma que se ha personado en el presente Rollo de Apelación, siendo doctrina reiterada del Tribunal Supremo la que señala que la presencia del Ministerio Fiscal en esta segunda instancia elimina cualquier omisión padecida en la instancia primera ( STS 21 de Mayo de 1998 y 27 de Junio de 2000 ), y, desde luego, implica la carencia de indefensión alguna para la hoy recurrente, máxime cuando con antelación al juicio hubo acuerdo entre las partes sobre la guarda y custodia del menor limitándose el recurso a cuestiones puramente económicas de las que la pensión compensatoria no afecta al menor.



SEGUNDO.- Como medida inherente al divorcio, la sentencia de instancia acuerda fijar pensión alimenticia a favor del hijo menor y a cargo del padre (progenitor no custodio) en la cantidad de 300 € mensuales e incluye los extraescolares en los gastos extraordinarios de los que cada progenitor abonará el 50% (además de médicos no cubiertos por la Seguridad Social), en base a las siguientes consideraciones: a) la controversia se centra en la pensión de alimentos respecto del hijo común de 12 años de edad y en la pensión compensatoria para la mujer, no haciéndose pronunciamiento en cuanto a la atribución del uso de la vivienda familiar dado que por manifestaciones de ambas partes dicha vivienda al no haberse hecho frente al pago de la hipoteca que la gravaba se ha realizado con ella una dación en pago al Banco, estando pendiente de su adjudicación; b) en relación a las necesidades del menor, serían las normales de un niño de su edad tales como vestido, calzado, vivienda, etc. estando escolarizado en un colegio público con gastos educativos normales, ; c) se desestima la pretensión de la madre de que los gastos educativos extraordinarios se computen como ordinarios a efectos de aumentar el importe de la pensión alimenticia por cuanto que se trataría de refuerzo durante período escolar, no todo el año y no con regularidad; d) en cuanto a la capacidad económica del padre, documentalmente se ha acreditado: en primer lugar , que el mismo cuenta actualmente con un contrato de trabajo con una empresa china de duración del 5 de enero de 2014 al 4 de mayo de 2015, por el que percibirá un sueldo de 1200 euros al mes, aumentable según el contrato, y únicamente pueden tenerse en cuenta los 1.200 euros fijos, de los que hay que descontar los gastos de habitación (100 € en Shangai y 500 € en España); en segundo lugar , que es socio y administrador único de la mercantil VULKANO SPORT EUROPE S.L., no obstante documentalmente se ha acreditado que Anselmo ha cesado del cargo de administrador único habiendo vendido además sus participaciones sociales a diversos ciudadanos de origen chino, siendo además que dicha empresa se encuentra en situación de concurso. Por lo que únicamente puede valorarse el salario de 1.200 euros fijos al mes.

Este pronunciamiento es objeto de recurso por la madre a fin de que la pensión alimenticia a cargo del padre se cuantifique en 500 € mensuales, pretensión que procede ser estimada al incurrir la sentencia en error en la valoración de la prueba que hace que concluya erróneamente en que los únicos ingresos acreditados del demandante son 1.200 € mensuales procedentes del contrato celebrado con empresa china el 15 de Enero de 2014 (f. 542) y que no lo sean los ingresos de la empresa que hasta ahora explotaba el Sr. Anselmo , ambos hechos ocurridos con posterioridad a la iniciación del presente procedimiento de divorcio en Octubre de 2013, constando en las actuaciones lo siguiente: a) el Sr. Anselmo constituyó la mercantil Vulkano S.L. el 29 de Agosto de 2011, de la que era su único socio y administrador, comprando el 28 de Octubre de 2011 una súbdita argentina y dos súbditos chinos entre los tres participaciones de dicha mercantil (aproximadamente un 71% en total); b) mientras se tramita el procedimiento de divorcio del que trae causa el presente recurso: el 2 de Febrero de 2014 se celebra Junta General de Vulkano S.L. en la que se acuerda que el Sr. Anselmo cesa como administrador único, cargo para el que se nombra a un tercero, lo que se eleva a público en escritura otorgada el 3 de Marzo de 2014 (f. 574); c) en escritura pública pública otorgada el 9 de Abril de 2014 (f.

570), los mismos compradores de participaciones del 28 de Octubre de 2011 las venden, representados por el Sr. Anselmo , a éste.

Con estos hechos, solo queda acreditado que el Sr. Anselmo ha recuperado y conserva la totalidad de las participaciones de Vulkano S.L., mercantil con la que desarrollaba su actividad comercial desde 2011, sin que esta sociedad sea la que ha sido declarada en concurso de acreedores, y tampoco consta que haya sido liquidada, por lo que se ha de presumir su normal funcionamiento, que ha venido reportando beneficios económicos al Sr. Anselmo durante el matrimonio. El hecho de que en Enero de 2014 el Sr. Anselmo suscriba un contrato de trabajo con empresa china que va a abonarle de inicio 1.200 € mensuales no es impedimento para que el Sr. Anselmo continúe la actividad empresarial que desde siempre ha desempeñado y del que obtiene beneficios, máxime cuando dicho trabajo supone la alternancia de dos meses de estancias en España y dos o tres semanas en China, siendo la mercantil declarada en concurso el 23 de Noviembre de 2012 Costasur S.L. con la que también está relacionada el Sr. Anselmo , si bien desconociéndose en qué términos concretos.

En definitiva, con estos datos, no han quedado acreditados cuales sean los reales ingresos del Sr.

Anselmo , pero lo que sí ha quedado acreditado es que son superiores a los 1.200 € mensuales que percibe del trabajo con la empresa china, situación que ha de dilucidarse conforme a las normas de la carga de la prueba del artículo 217 LEC al establecer que, cuando el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión del pleito, desestimará las pretensiones de la parte que correspondía probar esos hechos que permanezcan inciertos, y para la aplicación de esta norma el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes, y en este caso, correspondía al demandado acreditar cual fuera su capacidad económica (hecho que permanece incierto) y era la única parte que tenía la disponibilidad probatoria para acreditarlo, de forma que la falta de prueba sobre ese extremo solo puede perjudicar al que pudo fácilmente aportarla y no lo hizo.

Desconociéndose, en consecuencia, la capacidad económica del obligado al pago, la pensión habrá de cuantificarse conforme a las necesidades del hijo menor y, en este sentido , también constituye un hecho acaecido con posterioridad al inicio del procedimiento de divorcio que el 14 de Febrero de 2014 ambos litigantes ofrecieron el inmueble que hasta ahora constituía el domicilio familiar en dación de pago a la entidad titular de la hipoteca que pesa sobre el inmueble (f. 719), de forma que, careciendo la unidad familiar de vivienda propia, la necesidad de habitación del menor no está cubierta y a la misma deben contribuir ambos progenitores, siendo insuficiente la cuantía de la pensión alimenticia a cargo del padre establecida en la sentencia recurrida para cubrir dicha necesidad que, por ello, procede fijarla en 500 € mensuales.



TERCERO.- En la demanda formulada por Dª Adriana se solicita el establecimiento de pensión compensatoria a su favor de 500 € mensuales hasta tanto la esposa vuelva a encontrar trabajo, pretensión que se modifica en el acto del juicio solicitándose por la esposa que se fije pensión compensatoria de 300 € mensuales durante dos años. Esta pretensión se fundamenta en que el matrimonio se contrajo en 1994 y el mismo ha durado unos 19 años, habiendo trabajado la esposa hasta 2009, cuando ambos cónyuges deciden que la esposa se dedique al cuidado del hijo que requiere atención especial y que en esos momentos contaba con ocho años de edad; en febrero de 2012 es contratada por la empresa del esposo Vulkano S.L., de la que es despedida en Abril de 2013, habiendo estado cobrando el subsidio por desempleo.

La sentencia dictada en la anterior instancia desestima esta pretensión al considerar que no concurren los requisitos exigidos por el artículo 97 del Código Civil al no existir desequilibrio económico en relación a la posición del esposo, sino que prácticamente cuentan con similares recursos, pues la situación de Adriana es que durante el matrimonio estuvo trabajando como así consta en el informe de vida laboral obrante en autos, habiendo estado trabajando en diversas empresas a lo largo de los años, y aunque en su demanda se dice que desde el año 2009 dejó de trabajar para dedicarse al cuidado de su hijo lo cierto es que en dicho informe consta que estuvo trabajando con posterioridad a dicha fecha, y si bien hay un empeoramiento de las circunstancias económicas de la esposa en relación al matrimonio, también es cierto que dicho empeoramiento igualmente lo ha sufrido el esposo, a lo que ha de añadirse que la esposa está percibiendo actualmente dos prestaciones, una por mujer maltratada y otra prestación por desempleo, de unos cuatrocientos euros cada una de ellas, los ingresos económicos entre ambas partes estarían hoy día prácticamente equiparados, habiendo sufrido ambos un empeoramiento en sus circunstancias económicas, siendo la esposa una persona joven de 44 años de edad que goza de buen estado de salud y que puede acceder al mercado laboral.

Este pronunciamiento es objeto de recurso por Dª Adriana a fin de que se establezca la pensión compensatoria solicitada, lo que fundamenta en reiterar los hechos de la demanda, insistiendo en la situación de desequilibrio creada dado que la esposa se encuentra con deudas, un hijo a su cargo y sin vivienda familiar, con los solos ingresos de 426 € mensuales como ayuda de la Administración, incurriendo la sentencia en error en la valoración de las pruebas sobre la capacidad económica de ambos litigantes.

La STS de Pleno de 19 Enero de 2010 declara como doctrina jurisprudencial que para determinar la existencia de desequilibrio económico generador de la pensión compensatorio debe tenerse en cuenta básicamente y entre otros parámetros, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que ha estado sujeto el patrimonio de los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios y su situación anterior al matrimonio. Según esta Sentencia, ello es así porque la pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial. Y así, en la misma se afirma que (recogiendo lo resuelto en la STS de 10 Febrero de 2005 ) , por una parte, puede resumirse la doctrina de dicho Tribunal esta Sala en el siguiente argumento: 'La pensión compensatoria es pues, una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio.' ; y, por otra, establece como criterios que se han ido consolidando en la interpretación del artículo 97 CC por el Alto Tribunal los siguientes: a) la pensión no es un mecanismo indemnizatorio, b) la pensión compensatoria no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges, c) la pensión no tiene carácter alimenticio, que lo tendría si la prestación viniera determinada por la situación de necesidad en que se encontrara el cónyuge perceptor, siguiendo esta misma línea, SSTS posteriores (de 22 junio y 19 de octubre de 2011 y 22 Enero 2012 ) afirman que por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Al constituir finalidad legítima de la norma legal colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, es razonable entender, de una parte, que el desequilibrio que debe compensarse ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, y, de otra, que dicho desequilibrio que da lugar a la pensión debe existir en el momento de la separación o del divorcio, y no basarse en sucesos posteriores, que no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión que no se acreditaba cuando ocurrió la crisis matrimonial, y sin que su finalidad pueda ser la de perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, añadiendo: 'Y para este fin, es razonable entender, como se dijo, que el desequilibrio que debe compensarse debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, de manera que carece de interés a tal efecto el desequilibrio cuyo origen no se encuentra en esa mayor dedicación a la familia y a los hijos, inversamente proporcional a la disponibilidad para estudiar y desarrollar una actividad profesional, sino en la diferente aptitud, formación o cualificación profesional de cada uno de los miembros de la pareja al margen de aquella.' En el caso enjuiciado, de los diecinueve años que ha durado el matrimonio, la esposa ha venido desempeñando actividad laboral independiente durante los primeros quince años de ese periodo, hasta 2009, siendo nuevamente contratada en 2012, durante mas de un año, por la mercantil que administra el esposo, sin que, en consecuencia, haya quedado acreditado que la dedicación a la familia haya impedido o limitado a la esposa desarrollar una actividad laboral pues cuando deja de trabajar en 2009, el hijo ya tenía ocho años, de forma que la dedicación al hijo de la esposa en un pasado no puede constituir elemento integrador del desequilibrio económico en que se fundamenta la demanda pues, como se afirma en la referida STS 22 Enero 2012 , el desequilibrio que debe compensarse 'debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia', y en el caso enjuiciado la situación económica actual de la esposa no es consecuencia de dicha circunstancia, sino de sus propias condiciones personales y laborales, y si en 2009 pasa a una situación de carencia absoluta de ingresos es fruto de una decisión adoptada libremente por la esposa, lo que tampoco puede constituir elemento integrador del desequilibrio económico en que se fundamenta la demanda pues el divorcio no le ha ocasionado ninguna pérdida en su capacidad laboral al encontrarse en la misma situación en que se hallaba durante el matrimonio. Por otra parte, ha quedado acreditado que la separación de bienes se pacta entre los esposos el 30 de Septiembre de 2011 estando todavía sin liquidar la sociedad de gananciales que hasta entonces rigió económicamente el matrimonio, liquidación que puede instarse en cualquier momento por cualquiera de los cónyuges; el concreto hecho de que la esposa estuviera contratada por la empresa que administra el esposo durante el último año que duró el matrimonio no incide en la procedencia o no del establecimiento de la pensión compensatoria, pues la pensión por desequilibrio se deniega, no en base a ese último año, sino en los quince años anteriores en que desempeñó un trabajo y en el que cesó por su propia voluntad, al no estar acreditado que lo hiciera por exigírselo la situación familiar, y ello con independencia de las acciones que hubieran podido corresponderle a la esposa ante la jurisdicción laboral como trabajadora frente a la mercantil administrada por el esposo como empleadora.



QUINTO.- De acuerdo a lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. José Carlos Jiménez Segado en nombre y representación de Dª Adriana , con revocación parcial de la sentencia dictada el 11 de Abril de 2014 en el Juicio de Divorcio Nº 248/13 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Málaga , debemos acordar y acordamos fijar en 500 euros mensuales la cuantía de la obligación alimenticia determinada a cargo de D. Anselmo a favor del hijo Ambrosio , confirmándola en el resto de sus pronunciamientos, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.