Sentencia CIVIL Nº 437/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 725/2018 de 02 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000725/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE TORREVIEJA
Autos de Juicio Verbal - 001127/2015
SENTENCIA Nº 437/2018
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés
Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega
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En ELCHE, a dos de octubre de dos mil dieciocho
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos.
Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Verbal 1127/2015, seguidos ante el Juzgado de
Primera Instancia nº 1 de Torrevieja, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado
por la parte apelante d. Mateo , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente,
representada por el Procurador Sr. Juan José Torres Quesada y dirigida por el Letrado Sra. Fuensanta Alenda
Andreu, y como apelada Dª María Angeles , D. Pablo y D. Plácido , representados por el Procurador Sr.
Vicente Giménez Viudes y dirigida por el Letrado Sr. Pedro Manuel Molina López.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Torrevieja en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 1 de Septiembre de 2017 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:' QUE ESTIMANDO LA DEMANDA presentada a instancias de Dña. María Angeles , D. Plácido y D. Pablo representados por el procurador de los tribunales Sr. Gimenez Viudes debo condenar a D. Mateo a abandonar la vivienda objeto de arrendamiento advirtiéndole que en caso contrario se procederá al lanzamiento en la fecha que señale el servicio común de notificaciones.

Las costas se impondrán al demandado.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte apelante D. Mateo en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 725/2018, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 27 de Septiembre de 2018.



TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Andrés Montalbán Avilés.

Fundamentos

PRIMERO.- Estima la sentencia de instancia la demanda de desahucio por precario.

Recurre la demandada alegando. Incongruencia de la sentencia. Falta de motivación. Error en la valoración de la prueba. Falta de prueba de la actora. Error en los presupuestos legales que debieran dar como conclusión la existencia de un contrato de comodato.

Se opone la recurrida niega los motivos procesales y en cuanto al comodato alega: Nulidad del mismo: 1º) por falta de consentimiento de los propietarios de la vivienda, 2º) por ausencia delimitación temporal, 3º) por ausencia de uso concreto y especifico del bien cedido y 4º) por transcurso del plazo excesivamente largo desde su formalización.



SEGUNDO.- Ciertamente la sentencia peca de una cierta incongruencia, en la medida que en la contestación a la demanda se alegó: la existencia de un contrato de comodato, por el cual la madre de los actores cedía el uso de la vivienda al demandado para que constituyese su domicilio habitual y permanente, con plazo hasta que el demandado decidiese cambiar de domicilio, sin que los actores acrediten la necesidad urgente de usar la vivienda. Ningún sentido tiene, decir en el fallo que el demandado ha de abandonar la vivienda 'objeto de arrendamiento', pues este solo se alega como antecedente y en ningún caso se pretende su vigencia. Sin embargo aunque sea a través de la doctrina jurisprudencial si se motiva la inexistencia de comodato, aunque también innecesariamente se cuestione el arrendamiento. En cualquier caso la recurrente no anuda nulidad alguna a la incongruencia alegada, ni solicitó corrección de la misma. Procede corregirla ahora.



TERCERO.- La cuestionada autenticidad del documento que contiene el contrato de comodato, en que la recurrente centra sus siguientes motivos de recurso ha de solventarse a su favor. El demandado aporta el contrato en soporte de papel oficial con la antigüedad suficiente. Excepto esta prueba no se propuso ninguna otra. El Tribunal no alberga razón alguna para dudar de la autenticidad del mismo.

Cuestión distinta son los efectos que pueda producir. Alegó la recurrida en la vista, la nulidad del contrato de comodato, convenido. El contrato se convino entre Doña Gloria fallecida y madre de los demandantes y el demandado. Según consta en la nota registral Doña María Angeles , aquí demandada, era dueña en el momento de otorgarse el contrato de comodato de la mitad de la finca, siendo su madre dueña del otro 50% que es el que heredan los demandantes.

La nulidad absoluta se da por la falta de alguno de los requisitos esenciales del contrato, en concreto los del artículo 1261 del Código, defecto absoluto de consentimiento, defecto de objeto y ausencia o ilicitud de la causa, y asimismo por quebrantar o vulnerar el contrato una, prescripción o prohibición legal, fundada sobre motivos de orden público ( artículo 6-3 del Código Civil ); la nulidad relativa se da, los vicios del consentimiento (violencia intimidación, dolo y error), la falsedad de la causa, y el defecto de capacidad de los contratantes cuando se refiere a la meramente civil y no implique falta de consentimiento, supuestos estos que permiten la anulabilidad contractual por cualquiera de los obligados principal o subsidiariamente.

En el contrato Doña Gloria actúa en nombre propio y manifiesta ser propietaria de la finca. No ostentaba Doña Gloria , ese carácter de propietaria que se atribuye en el contrato. Se cedió pues la finca en comodato sin el conocimiento y consentimiento de la copropietaria. No se ha acreditado después ningún tipo de ratificación ni expresa , ni tácita, sino una oposición expresa. De hecho la recurrida manifestó no haber tenido conocimiento del contrato hasta el acto de la vista.

Como se dice en la STS de 4/3/2013 'El artículo 394 CC dispone que cada partícipe podrá servirse de las cosas comunes, siempre que disponga de ellas conforme a su destino y de manera que no perjudique el interés de la comunidad, ni impida a los copartícipes utilizarlas según su derecho. La facultad de uso recogida en el artículo 394 CC que corresponde a los condóminos está además sujeta a las limitaciones derivadas del artículo 397 CC , el cual dispone que ninguno de los condueños podrá, sin consentimiento de los demás, hacer alteraciones en la cosa común, aunque de ellas pudieran resultar ventajas para todos. Las alteraciones materiales a que se refiere esta norma son aquellos actos que afectan a la sustancia de la cosa o modifican su destino, pues para los actos que van más allá de la administración y suponen una disposición o alteración de la cosa objeto de copropiedad es precisa la unanimidad de todos los codueños ( STS de 7 de mayo de 2007, RC n.º 2347/2000 ). Sólo son admisibles como válidos y eficaces los actos particulares de los comuneros, si no consta el asentimiento de los demás, cuando la actuación de aquellos redunda en claro provecho de la comunidad, pero no en el caso contrario, como en el supuesto de arrendamiento o enajenación de la cosa ( SSTS 14 de diciembre de 1973 , 19 de diciembre de 1985 , 8 de julio de 1988 , 25 de mayo de 1990 , 23 de octubre de 1990 , 30 de junio de 1993 , 24 de julio de 1998 , 13 de noviembre de 2001, RC n.º 3496/1999 , 9 de octubre de 2008, RC n.º 3636/2001 )' STS 13/11/2001 'El artículo 397 del Código civil dispone que para actos materiales de alteración o para actos jurídicos de disposición, de una cosa en copropiedad, es decir, para los actos que vayan más allá de la administración y supongan una disposición o alteración de la cosa objeto de copropiedad, es precisa la unanimidad de todos los codueños. Sin que pueda mantenerse la validez parcial respecto a la parte de los que han dispuesto, si ha faltado la unanimidad. Lo anterior ha sido indiscutido en la doctrina y reiteradamente mantenido por la jurisprudencia. Es especialmente clara y trata un caso muy semejante al presente la sentencia de 19 de diciembre de 1985, que dice literalmente: La enajenación de la cosa común como cosa propia supone, en , una alteración de la misma prevista en el artículo 397 del código sustantivo, de añeja tradición (Ss. de 17 de junio de 1927, 9 de febrero de 1954, 10 de octubre de 1956, 8 de abril de 1965, 20 y 21 de febrero de 1969, 25 de abril de 1970 y 14 de diciembre de 1973), ya que tanto la jurisprudencia como la doctrina dominante estiman que esa alteración no sólo es alusiva a actos materiales, sino a aquellos que tienen repercusión jurídica, pues el artículo 397 no distingue y es el que marca precisamente con el siguiente artículo 398 la frontera de los actos de mera administración y de los que tienen mayor entidad, para cada uno de los cuales se marca, respectivamente, el régimen de simple mayoría o el de unanimidad. precisamente se llega con invocación de estos artículos 397 y 398 a la determinación discriminatoria de la validez y eficacia de los actos particulares de los comuneros, sin constancia del asentimiento de los demás, cuando la actuación de aquéllos redunda en notorio y claro provecho de la comunidad, pero no en caso contrario en que se declara la nulidad radical, como en el caso contemplado en la sentencia de 14 de diciembre de 1973 de un arrendamiento que precisaba de la unaminidad de todos los partícipes.' O la SAP Barcelona 13/10/2014 en supuesto similar 'De acuerdo con la doctrina expuesta, dicho pacto puede ser calificado, tal como hace la sentencia ahora recurrida, como un contrato de comodato. Si existe un contrato de comodato, los conflictos que puedan surgir en torno al uso o a su resolución, deberán resolverse conforme a las normas reguladoras de ese negocio jurídico, a través del correspondiente procedimiento ordinario, de modo que no corresponde en este procedimiento determinar si procede o no su resolución por necesidad de la propiedad. Ahora bien, no puede obviarse que la Dª Sabina , firmante del contrato a través de su tutora (representante legal) ostentaba la titularidad solamente de una mitad indivisa de la finca, perteneciendo la otra mitad Don. Everardo , el cual no firmó el tan repetido pacto. La sentencia de primera instancia orilla este hecho considerando que no consta que exista oposición del copropietario. Es en este punto en que el tribunal discrepa de la conclusión del juez a quo. Así es, no consta que el copropietario Sr. Everardo consintiera la conclusión del contrato, ni siquiera que tuviera conocimiento del mismo; por el contrario, consta en autos (documentos aportados por la actora en el acto de la audiencia previa, que han sido admitidos y que no han sido impugnados), que el Sr. Everardo remitió en fecha 19.6.2012 sendas comunicaciones a los ocupantes de la vivienda requiriéndoles de desalojo, de dónde se desprende que tal pacto no contaba con su consentimiento. Es más, la existencia de dicha comunicación no sólo no ha sido impugnada por las partes sino que fue hecha valer por D. Gustavo en su oposición al desahucio por falta de pago de la renta, aportándola a dicho procedimiento (así resulta del doc. 5 de los aportados con la demanda). Así pues, ha de concluirse que el pacto alcanzado para la conclusión del comodato no cuenta con el consentimiento del copropietario de la mitad indivisa del inmueble, careciendo la Sra. Sabina de la facultad de disponer sobre la posesión de la vivienda, al no tener mayoría suficiente de participación en la titularidad de la misma, no pudiendo considerarse, dado el carácter gratuito del comodato, que actuaba en beneficio de la comunidad.

En definitiva, no habiendo consentido el cotitular de la finca el contrato de comodato, este no puede serle válidamente opuesto, por lo que los demandados carecen de un título válido que ampare su ocupación de la vivienda, debiendo ser estimada la demanda'.

Ninguna duda cabe de que el comodato y máxime en los términos que esta redactado, el comodatario puede permanecer en el uso de la vivienda hasta que decida cambiar de domicilio o residencia, excede claramente de los actos de administración, y siendo esencialmente gratuito, ningún provecho aportaba a la copropietaria, ni ahora a todos los comuneros.

La solución en estos casos es la que propugna la STS de 26/3/201 'la solución generalmente adoptada por esta Sala en sus sentencias de las últimas décadas coincide con la de la sentencia de primera instancia de este litigio, es decir nulidad de la compraventa por aplicación combinada de los arts. 397 y 1261 CC al implicar la disposición de la cosa común por uno solo de los partícipes una alteración que requeriría el consentimiento de los demás. Es el criterio seguido por las SSTS 19-12-1985 , 8-7-1988 , 25-5-1990 , 23-10-1990 , 30-6-1993 , 24-7- 1998 y 13-11-2001 , así como también por la STS 9-10-2008 , ya citada, en otro de sus fundamentos'.

O La STS de 28/4/2016 'Siendo evidente, a tenor de lo dispuesto en los artículos 394 y 398 CC , que el titular de dichas cuotas minoritarias en la copropiedad de una cosa no puede, por sí solo, darla válidamente en comodato o préstamo de uso a un tercero' El contrato es pues nulo por inexistencia del consentimiento, no ha concurrido ni el unánime ni el mayoritario,, no lo es el 50%, arts. 397 y 1261 CC procediendo en consecuencia la desestimación del recurso

CUARTO.- Aunque con lo razonado es suficiente para desestimar el recurso los demás motivos de oposición lo constituyen la eficacia que haya de concederse al contrato de comodato a la vista de la doctrina del Tribunal Supremo.

El Código Civil lo concibe, como un préstamo de uso, por el que una parte entrega a la otra una cosa para que la use, durante un tiempo o para un uso concreto. Son dos partes -comodante y comodatario- como en todo contrato como negocio jurídico bilateral; es un contrato unilateral ya que tan sólo nacen obligaciones para el comodatario, que se reducen a conservar y servirse de la cosa y devolverla cuando llegue el plazo pactado o concluya el uso para el que se prestó, aparte del caso de que el comodante tuviese urgente necesidad de ello, conforme el artículo 1749 del Código civil y, como añade el 1750 si no consta plazo, ni el uso, puede el comodante o su causahabiente reclamarla a su voluntad'. ( STS 3/12/2014) 'El contrato de comodato comporta la exigencia de que se pacte su duración o, en su caso, el uso que se ha de dar a la cosa prestada, cubierto el cual cesa el derecho a poseer del comodatario, sin que por su propia naturaleza pueda entenderse que el uso haya de ser de carácter vitalicio, pues en tal caso la figura jurídica más adecuada -sobre todo en el ámbito familiar- sería la del usufructo'( STS 23/4/2015) Continua 'Esta última, de 25 febrero 2010 declara, como doctrina jurisprudencial: 'la presencia inicial de un título habilitante de la ocupación gratuita, como es el comodato, e, incluso, con la existencia del uso autorizado para un fin concreto, esta Sala, con base en el carácter temporal y la duración limitada del mentado contrato, como sus características esenciales, declara que cuando dicha situación se alarga temporalmente o queda al arbitrio de la voluntad unilateral del ocupante, la posición se convierte en precario'. (...)Basta mencionar la doctrina de esta Sala, incorporada al fundamento de derecho segundo de esta sentencia, según la cual, a pesar de la existencia inicial de comodato como título que legitima la ocupación gratuita de un inmueble, en la medida en la que existe un uso autorizado para un fin concreto, en consideración el carácter temporal y la duración limitada del comodato como características esenciales de dicha institución, cuando dicha ocupación se perpetúa o el cumplimiento del fin queda al arbitrio de la voluntad unilateral del ocupante, debe entenderse concluido el comodato transformándose el título de ocupación en precario.'( STS 3/12/2014) Como dice la SAP Badajoz 19/10/2017 'Si se aceptara que el contrato de comodato se perpetúa mientras que la cosa cedida sirva para su finalidad natural (una vivienda para servir precisamente de vivienda), desaparecería la esencia temporal de la cesión efectuada por cualquier propietario y todos los comodatos devendrían en indefinidos a voluntad del prestatario mientras la cosa prestada le resultase útil (una vivienda para habitarla o un vehículo para circular con él)'.

O la STS de 30/6/2009 La cesión de un bien no fungible efectuada por una persona a otra para que pueda ser utilizado por el que lo recibe, a título gratuito -esto es, sin emolumento que haya de pagar el que adquiere el uso-, se halla regulada como préstamo de uso con la denominación de comodato en los arts. 1740 y 1741 a 1752 CC EDL 1889/1. De la normativa legal de los arts. 1749 y 1750 EDL 1889/1 resultan dos posibilidades con perspectivas diferentes en cuanto a la extinción. La primera se presenta cuando se pacta un plazo de duración ( SS. 18 de junio de 1900, 16 de marzo de 2004 EDJ 2004/10578), o bien un uso a que ha de destinarse la cosa cedida, pudiendo éste resultar determinado por la costumbre. En tal caso la especialidad radica en que el comodante solo puede reclamar la restitución de la cosa cuando haya terminado el plazo o el uso pactado, salvo que antes el comodante ejerciere la facultad de resolución unilateral lo que exige como presupuesto que concurra una urgente necesidad de utilizar la cosa.La segunda posibilidad es que no haya plazo, ni uso en los términos expuestos, en cuyo caso puede el comodante reclamarla a su voluntad. La carga de la prueba de la existencia y duración del plazo o del uso incumbe al comodatario (art. 1750, párrafo segundo EDL 1889/1), y la carga de la prueba de la urgente necesidad, en el caso de que se pretenda la restitución anticipada, corresponde al comodante que es quien invoca el hecho constitutivo de su acción o excepción, y, asimismo, para quien se produce el efecto jurídico favorable de la realidad del dato fáctico que afirma ( art. 217 LEC EDL 2000/1977463), lo que implica una cuestión de hecho, con independencia de que la calificación de unos hechos como de 'urgente necesidad' pueda ostentar un cierto aspecto de 'questio iuris' por tratarse de un concepto jurídico normativo indeterminado. (...) La diferencia entre comodato-precario y el precario radicaría en el origen contractual del primero. La disquisición carece, al menos en este proceso, de trascendencia práctica porque la jurisprudencia viene estimando ( SS. 26 de diciembre de 2005 EDJ 2005/230433, 2 de octubre de 2008 EDJ 2008/173119, 13 de abril de 2009 EDJ 2009/56242) que cuando cesa el uso que legitimaba la duración del comodato la situación de quien posee la cosa es la propia de una precarista. La jurisprudencia actual de esta Sala, que es la que debe aplicar el Tribunal al tiempo de juzgar sobre el asunto en casación, representada por las Sentencias, entre otras, de 26 de diciembre de 2005 EDJ 2005/230433, 2 EDJ 2008/173119, 23, 29 EDJ 2008/203558 y 30 de octubre EDJ 2008/203584, 13 EDJ 2008/209712 y 14 de noviembre, de 2008 EDJ 2008/272864, y 13 de abril de 2009 EDJ 2009/56242, establece:a) Que en los casos en que una vivienda se ha cedido a título gratuito y sin limitación temporal alguna, para determinar si la relación jurídica es la correspondiente a un contrato de comodato, se ha de comprobar (obviamente a falta de plazo) si fue cedida para un uso concreto y determinado, uso que ha de ser siempre y en todo caso específico, y no simplemente el genérico y propio de la cosa según su destino, debiendo la relación jurídica constar de forma clara, con independencia de que pueda deducirse o resulte implícitamente de los actos de las partes; y, b) En los casos de reclamación por su propietario de la vivienda que ha cedido sin título concreto y de forma gratuita a un hijo, para su uso como hogar conyugal o familiar, cuando posteriormente el vínculo conyugal se rompe y el uso y disfrute de la vivienda se atribuye por resolución judicial a uno de los cónyuges, es aplicable la doctrina jurisprudencial siguiente 'La situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo por su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista, una vez rota la convivencia, con independencia de que le hubiera sido atribuido el derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, por resolución judicial'. (...) Por lo demás, resultando incólume que la utilización de la finca no se cedió a la demandada con carácter vitalicio y que no se singularizó un uso específico que particularice el destino, para lo que no basta el genérico que pueda tener la cosa en sí misma considerada, -es decir, vivienda-, (la jurisprudencia habla de un 'uso concreto y determinado'), la idea de que en casos como el de autos lo racional es la previsión de una cierta temporalidad de la cesión tiene adecuada respuesta jurídica en la contemplación del tiempo pasado entre la cesión y la demanda de restitución, no justificándose dado el largo plazo transcurrido uno mayor ( SS. 15 de diciembre de 1984 - sobre largo lapso de tiempo en el plazo tácito-; 16 de marzo de 2004 EDJ 2004/10578, y 15 de octubre de 2004, entre otras)' O el ATS 7/10/2014 'En efecto, como así dice la sentencia recurrida, no ha quedado acreditada la constitución verbal en favor de la demandante de un derecho de usufructo sobre la vivienda cuestionada, pero es que, como dice la sentencia recurrida a mayor abundamiento, aun en el caso de que se hubiera acreditado la existencia de un usufructo vitalicio de carácter verbal, la doctrina aplicable sería la contenida en STS de 22 de abril de 2013 que reitera que la constitución del usufructo sobre un inmueble a título gratuito es un negocio jurídico que tiene la naturaleza de un acto de liberalidad que supone la existencia jurídica de una donación, por lo que es exigible su constitución en escritura pública como requisito determinante de su validez por aplicación del artículo 633 CC' STS 11/11/2010 En principio, el interés casacional viene determinado por la STS de 31 de julio 1999 , que se cita en el motivo, en la que, al analizar la pretendida cesión o donación del usufructo de un local de negocio, se dice lo siguiente: 'el contrato de donación, aunque regulado en nuestro Código Civil como un modo de adquirir la propiedad -art. 609 - no cabe duda que ha de tener la consideración y tratamiento de un contrato y, así es casi unánime la doctrina moderna en la que predomina la concepción contractualita de la donación, que tiene su actual reflejo legislativo en el actual código alemán. Ahora bien, dentro de esa estimación indiscutible, hay que proclamar que el contrato de donación sobre bienes inmuebles exige unas formalidades concretas y sui generis, como son su plasmación en escritura pública y la necesidad de aceptación por parte del donatario.

La necesidad de plasmación de la donación en escritura pública, es un requisito ad solemnitatem, o sea esencial para la eficacia del mismo que exige nuestro Código civil, concretamente en el artículo 633 , y con ello se rompe la regla general de nuestro sistema contractual, completamente impregnado por un principio espiritualista, para el que la forma escrita se exige únicamente como requisito ad probationem. Y es que, como vengo afirmando, la exigencia de la forma escrita para la donación de bienes inmuebles y, claro está, la donación de un derecho real de usufructo como acto de liberalidad, viene siendo exigida de forma unánime por nuestra jurisprudencia con claro origen en el Derecho romano en la llamada 'insinuatio' y que posteriormente se traslada a nuestro propio Derecho histórico, en concreto, en las Partidas con la llamada carta; hacoe que la pretensión de la parte actora en la presente litis y, ahora, parte recurrente, deba ser totalmente declarada como decaída, puesto que con lo antedicho nunca podrá producir efectos y ni siquiera estimarse como válida una donación sobre bienes inmuebles, si no se ha plasmado la misma y, asimismo, la aceptación del donatario en escritura publica. Y, se vuelve a repetir, en la presente contienda judicial la donación del usufructo sobre un inmueble, trasladando a la misma todo lo dicho, ha de ser declarado como inviable jurídicamente. Y en su consecuencia el precario construido sobre dicha presunta donación, objeto de la pretensión de la parte recurrente, declarada invalidada, debe sufrir el mismo destino negativo'.

En este caso el contrato privado y no fechado de comodato, pacta en cuanto al uso y plazo: 'para que constituya su domicilio habitual de forma permanente' y se obliga a conservarlo hasta que decida 'cambiar su domicilio y residencia habitual'.

Pues bien en nuestro supuesto es evidente, que ni se pacta un uso concreto, no lo es para que sirva de domicilio, o residencia habitual, al comodatario, pues este uso genérico, es el uso natural de una vivienda, ni tampoco se pacta plazo pues abandonar la vivienda queda al arbitrio de comodatario, hasta que decida cambiar de domicilio. Dice la recurrente que el plazo seria de por vida, vitalicio, lo que deduciría de los términos 'de forma permanente'. No consideramos que sea así de un lado porque son términos distintos, pero esencialmente por que resulta contradictorio con la previsión de que termine cuando al comodatario quiera cambiar de domicilio. El comodato no es vitalicio, sino que se deja al comodatario la facultad de extinguirlo cuando quiera, cambiando de domicilio, por lo que no es imperativo que dure toda la vida del mismo.

Por lo demás como dice la STS de 23/4/2015, y aunque no es el caso, al uso vitalicio le seria aplicable la institución del usufructo, supuesto en que seria indiferente que el usufructuario permaneciese o no en la vivienda, pues conservaría hasta la muerte el derecho y este otorgado vitaliciamente en documento privado supondría una donación que hecha en documento privado seria nula.

Por otra parte, en nuestro supuesto el cambio de domicilio a voluntad del comodatario extinguiría el comodato, supuesto en que, como se dice en la STS de 25/2/2010, la ocupación queda al arbitrio de la voluntad unilateral del ocupante y la posición se convierte en precario.

También en este caso la demanda habría de ser estimada.



QUINTO.-Desestimándose el recurso se imponen las costas a la recurrente art 398 LEC.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Se corrige la sentencia de instancia en el sentido de que donde dice 'objeto de arrendamiento' debe decir 'objeto del pleito'.

Desestimamos el recurso interpuesto por la representación procesal de D. Mateo contra la Sentencia de fecha 1 de Septiembre de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Torrevieja en el procedimiento Verbal 1127/15, que confirmamos, imponiendo las costas a la recurrente.

Con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.

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