Sentencia CIVIL Nº 437/2018, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 230/2018 de 28 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BURGOS
SENTENCIA: 00437/2018
Modelo: N10250
PALACIO DE JUSTICIA-PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Teléfono: 947 25 99 30 Fax: 947 25 99 33
Correo electrónico:
N.I.G. 09059 42 1 2016 0007317
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000230 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.DE 1A.INSTANCIA N.6 de BURGOS
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000673 /2016
Recurrente: Eladio , Eloy , Eutimio , Everardo , Federico , Eladio , Eloy , Everardo , Eladio
Procurador: ANA MARTA MIGUEL MIGUEL,
Abogado: MIGUEL IZQUIERDO ANGULO
Recurrido: Miriam , Gabino , Geronimo , Gonzalo , Paula , Petra , Raimunda , Regina
Procurador: ANA MARIA JABATO DEHESA
Abogado: RAQUEL SERRANO REY,
S E N T E N C I A Nº437
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS
ILMOS/AS SRES/AS:
PRESIDENTE:
DON ILDEFONSO BARCALA FERNANDEZ DE PALENCIA
MAGISTRADOS/AS:
DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA
DON FRANCISCO JAVIER CARRANZA CANTERA
SIENDO PONENTE : DON FRANCISCO JAVIER CARRANZA CANTERA
SOBRE : DIVISION DE HERENCIA
LUGAR: BURGOS

FECHA : VEINTIOCHO DE DICIEMBRE DE DOS MIL DIECIOCHO
En el Rollo de Apelación nº230 de 2018 , dimanante de Juicio Ordinario Nº 673 / 2016 , del Juzgado de
Primera Instancia nº 6 de Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha
29 de Diciembre de 2017 ,siendo parte, como demandada apelante DON Everardo , DON Eladio y DON
Eloy , representados ante este Tribunal por la Procuradora Doña Ana Marta Miguel Miguel y defendidos por
el Letrado Don Miguel Izquierdo Angulo ; como demandantes apelados DON Geronimo , DON Gonzalo ,
DOÑA Paula , DOÑA Petra , DOÑA Raimunda , DOÑA Regina y DOÑA Miriam , representados ante
este Tribunal por la Procuradora Doña Ana María Jabato Dehesa y defendidos por la Letrada Doña Raquel
Serrano Rey; y como demandados en rebeldía en primera instancia DON Gabino y DON Eutimio .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda; en ejercicio de acción real de división de cosa común; formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dª Ana Mª Jabato Dehesa; en nombre y representación del Sr. D. Geronimo , Sras. Dª Raimunda , Dª Regina y Dª Miriam , actuando por aquélla al estar judicialmente incapacitada, su tutora Dª Miriam , al igual que ésta actuando en nombre y representación de Dª Regina ; Sr. D. Gonzalo y Sra. Dª Paula ; y Sra. Dª Petra ; contra los demandados, Sres. D. Eladio y D. Everardo , así como D. Eloy ; representados en autos por la Procuradora Sra. Dª Ana Marta Miguel Miguel; y Sres. D. Eutimio y D. Gabino ;en rebeldía.

Debiendo desestimar y desestimando la más propiamente impugnación de la cuantía del procedimiento, efectuada por los demandados comparecidos, que quedó resuelta en la Audiencia Previa.

Y en consecuencia, debiendo declarar y declarando la disolución de la comunidad existente entre las partes sobre la vivienda en Burgos, BARRIADA000 , planta NUM000 , mano NUM001 , casa NUM003 - NUM002 , de 66,50 m2, constando de vestíbulo, cocina, comedor, aseo y 3 dormitorios, inscrita en el Registro de la Propiedad nº 3 de Burgos, finca registral NUM004 , descrita en el hecho primero de la demanda; de la que son dueños en pleno dominio las partes: el actor D. Geronimo , la actora Dª Miriam , la actora Dª Petra , la actora Dª Raimunda , la actora Dª Regina , de 1/7 parte indivisa con carácter privativo cada uno de ellos; el actor D. Gonzalo y la actora Dª Paula , de 1/14 parte indivisa con carácter privativo cada uno; y los demandados de 1/7 parte indivisa conjunta en pleno dominio con carácter privativo como herederos de la fallecida Sra. Dª Elisa ; siendo dicha finca indivisible; debiendo procederse a la división de cosa común, mediante la venta de la vivienda en pública subasta, con admisión de licitadores extraños, arts. 404 y 1.062 C.c .; con el consiguiente reparto del precio obtenido, entre los litigantes conforme a sus cuotas, indivisas, una vez deducidos la totalidad de los gastos ocasionados en el procedimiento, avalúo y subasta; valorándose la finca previamente a subastarse por Perito Judicial a designar en ejecución de sentencia.

Haciendo a los demandados expresa imposición de las costas procesales causadas a los actores en esta instancia.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Don Everardo , Don Eladio y Don Eloy , se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.



TERCERO - En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 18 de Septiembre de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.-OBJETO DEL RECURSO.

Por la representación procesal de D. Federico y D. Eladio y de D. Eloy se formula recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 29-12-2017 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Burgos por la que se estima la demanda de división de cosa común.

En síntesis, la parte apelante apela la sentencia por entender que: 1. Debió apreciar la excepción de inadecuación del procedimiento.

2. Debió apreciar la excepción de falta de legitimación pasiva de los demandados, herederos de la propietaria de 1/7 de la cosa común, al no haberse practicado aun la división de la herencia entre los herederos.

La parte apelada se opone al recurso de apelación formulado de contrario e interesa la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos por entender, en síntesis, que la determinación de la cuantía del procedimiento se realizó de manera correcta por el Juez de instancia en el acto de la audiencia previa en función del valor catastral de la cosa; y que el fallecimiento de alguno de los comuneros no impide la partición de la cosa común.



SEGUNDO.-SOBRE LA EXCEPCIÓN DE INADECUACIÓN DEL PROCEDIMIENTO.

Insiste la parte demandada y hoy recurrente en suscitar en esta segunda instancia la excepción de inadecuación del procedimiento por razón de la cuantía cuando en la audiencia previa reconoció ante el Juez a quo que el procedimiento adecuado era el ordinario, si bien discutía el valor de la cosa objeto de división, lo cual solo puede tener ya trascendencia a efectos de las costas.

Bastaría ya con ese reconocimiento para confirmar en este particular la sentencia de instancia y desestimar la excepción formulada.

A mayor abundamiento, en relación con la cuantía del procedimiento debemos partir de una premisa legal: por disponerlo así el art.255 LEC , la cuantía señalada en la demanda (tanto por vía de control de oficio ex art.254 LEC , como por parte del demandado) solo puede cuestionarse cuando de ello dependa la clase de procedimiento o la posibilidad de recurrir en casación.

Y ya hemos dicho que el demandado, en contra de lo que ahora sostiene, aceptó la adecuación del procedimiento ordinario.

Realmente no existe en la fase declarativa del proceso un incidente que permita cuestionar la cuantía del pleito a los solos efectos de las costas, y dicha cuestión ha de quedar relegada, en su caso, al futuro incidente de tasación de costas.

Ahora bien, si por razones prácticas y de economía procesal el Juez, en vez de posponer la cuestión para el posterior incidente de costas decide resolverla, como ha ocurrido en el caso analizado, fijando la cuantía con carácter definitivo en la audiencia previa, se tratará de una resolución que resuelve una cuestión que solo afecta a las costas, y, como tal cuestión de costas, no es susceptible de recurso de apelación, a tenor de lo previsto en el art. 455, en relación con el art. 246.3 y 4 LEC .

Sea como sea, la parte demandada ni siquiera aportó en su contestación a la demanda prueba alguna sobre el valor de la cosa que pudiera desvirtuar la certificación de valor catastral aportada de contrario, y que está amparada por lo dispuesto en los arts. 251.2ª C.C., en relación con el 251.3ª.6 del mismo texto legal , según las cuales si no es posible fijar el valor de la cosa por otros medios se estará a su valoración oficial sin que pueda ser esta inferior al valor catastral.

El motivo de apelación debe ser, pues, desestimado.



TERCERO.-SOBRE LA FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA DE LOS DEMANDADOS RECURRENTES.

Sostiene la parte apelante que, como los demandados son herederos de Dª Elisa , copropietaria de una séptima parte de la cosa común, y dicha herencia aún no ha sido objeto de partición, no pueden ser demandados hasta que dicha partición se realice y se adjudique esa 1/7 parte a alguno o algunos de los herederos.

Pero, como acertadamente dice el Juez de instancia, la falta de partición de la herencia de una de las comuneras no puede condicionar el ejercicio de división de la cosa común.

Y en el mismo sentido, la STS 160/2016, de 16 de marzo , certeramente citada por la parte apelada, declara en relación con el ejercicio de la acción de división de cosa común que: 'la viabilidad de la acción ejercitada, conforme a su naturaleza y alcance, no pueda quedar condicionada, o excepcionada, por la muerte de otro comunero y la situación sucesoria que este hecho determine respecto de la titularidad de su derecho en la comunidad de bienes preexistente. Situación que, por lo demás, se verá concretada o resuelta por la aplicación de las reglas del Derecho sucesorio, sin perjuicio o menoscabo del derecho de participación en la cosa común que corresponda a los que resulten adjudicatarios de la misma.' El motivo de apelación, pues, debe ser desestimado.



CUARTO.- COSTAS.

De conformidad con los arts. 398 y 394 de la LEC ., procede condenar en costas al apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos concede.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Federico y D. Eladio y de D. Eloy contra la sentencia dictada en fecha 29-12-2017 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Burgos , debemos confirmar y confirmamos la expresada sentencia en todos sus pronunciamientos, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Don FRANCISCO JAVIER CARRANZA CANTERA , estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.