Sentencia CIVIL Nº 437/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 877/2017 de 23 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION QUINTA
S E N T E N C I A N º 437/2018
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos Sres.
Don Angel Luis Sanabria Parejo
Don Ramón Romero Navarro
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 3 de los de DIRECCION000
Juicio de Divorcio Contencioso 1.244/2.016
Rollo de Apelación n º 877/2.017
En la ciudad de Cádiz, a día 23 de Julio de 2.018.
Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los
autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Divorcio Contencioso
en el que figura como parte apelante DON Anibal , representada por el Procurador Doña Ana María Gutiérrez
de la Hoz y defendida por el Letrado Don David Castro Martínez, y como parte apelada e impugnante DOÑA
Antonia , representada por el Procurador Doña Ana Rodríguez Núñez y defendida por el Letrado Doña María
José Aneiros Ferrer, habiendo intervenido como apelado el Ministerio Fiscal y actuando como Ponente el
Iltmo. Sr. Magistrado DON Angel Luis Sanabria Parejo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 3 de los de DIRECCION000 en el Juicio de Divorcio Contencioso anteriormente referenciado al margen, se dictó sentencia de fecha 22 de febrero de 2.015 cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador Sra. RODRÍGUEZ NÚÑEZ en nombre y representación de Dª Antonia , contra D Anibal DEBO: Primero.- Declarar y declaro disuelto, por causa de divorcio, el matrimonio formado por Dª Antonia , contra D Anibal , con todos los efectos legales.

Segundo.- ELEVAR A DEFINITIVAS LAS MEDIDAS RECOGIDAS EN RESOLUCIÓN DE FECHA 22 DE FEBRERO DE 2015 Tercero.- No ha lugar a fijación de pensión compensatoria a favor de Dª Antonia .

Cuarto.- Acordar que la presente sentencia se comunique de oficio al Registro Civil donde conste inscrito el matrimonio de los cónyuges litigantes, para que se proceda a la correspondiente inscripción marginal y en su caso donde conste inscrito el nacimiento de los hijos habidos en el matrimonio.

Quinto.- No hacer ningún pronunciamiento expreso en materia de constas procesales.

Las presentes medidas podrán ser modificadas cuando se alteren substancialmente las circunstancias.

Todo ello sin expresa declaración en cuanto a las costas causadas.'

SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por la representación de DON Anibal se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez 'a quo', quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia se señaló para la correspondiente deliberación votación y fallo para el día 18 de Junio de 2.018, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Basa la apelante su recurso, conforme alegó su dirección jurídica en el escrito de interposición del mismo que consta unido a las actuaciones, en una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez 'a quo', lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez 'a quo' en la sentencia apelada.

Por lo que se refiere al régimen de vistas, solicita el apelante que se amplíe el de los fines de semana alternos desde las 21'00 horas del viernes a las 20'30 horas del domingo así como el sistema de alternancia en las vacaciones estivales con la obligación de la madre, progenitor custodio, de entregar y recoger a los menores en el domicilio del padre. Con arreglo a lo prevenido en el artículo 94 del Código Civil, en relación con lo dispuesto en el artículo 90 del mismo texto legal, el derecho de visitas, comunicación y compañía del progenitor que no conviva con los hijos menores solo puede limitarse o suprimirse si se dan graves circunstancias que así lo aconsejen o por incumplimiento grave o reiterado de los deberes que se impongan en la resolución judicial. Si ello no es así, y no se dan tales graves circunstancias, ha de establecerse un régimen en que se haga posible la máxima y adecuada relación paterno-filial y ello como mera aplicación del principio del ' favor filii' pues, en definitiva, a quien más ha de beneficiar ese contacto es al menor como factor determinante de una adecuado desarrollo personal y social.

Con respecto a la naturaleza del derecho de visitas, entiende la mayoría de la doctrina, a la vista del contenido de los artículos 39.3 de la Constitución Española, 94 y 160 esencialmente del Código Civil, que el derecho de visita del progenitor a sus hijos no convivientes con él, y, con carácter más general, el de comunicación con los mismos, se integra, como propio derecho de la personalidad, en el ámbito del deber asistencial, de contenido puramente afectivo y extrapatrimonial, que corresponde naturalmente a los padres respecto de sus hijos. Al respecto la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de Abril de 1.991 se cuida de señalar que las recíprocas vinculaciones que constituyen la vida familiar pertenecen a la esfera del Derecho Natural, del que es evidentemente consecuencia ineludible la comunicabilidad que debe existir entre padres e hijos, una de cuyas manifestaciones es el derecho de los padres a ver a sus hijos menores, y ello aunque no ejerzan la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 160 del Código Civil. Tal naturaleza determina la imposibilidad de abandono, renuncia, prescripción por no uso, de transacción y compromiso, o de delegación de su ejercicio a un tercero. Consciente el legislador de la delicadeza de la presente materia, reacia a una minuciosa reglamentación positiva, se conforma con establecer como criterio básico para la adopción de cualquier medida que pueda afectar a los menores, el interés o la conveniencia de los mismos, interés que, como también reconoce el legislador, puede chocar con la postura o pretensión de alguno de los progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto incondicionado, primándose pese a ello, en todo caso, el goce del derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los fines asignados al núcleo familiar. Como se desprende de lo expresado, el derecho que estudiamos no es incondicionado en su ejercicio sino subordinado exclusivamente al interés y beneficio del hijo, pues, como señala el artículo 3 de la Convención de los Derechos del Niño de 20 de Noviembre de 1.989, en cuantas medidas hayan de tomar los Tribunales con respecto a los menores, 'la consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño', estableciendo la Ley Orgánica 1/1.996 de Protección Jurídica del Menor , como principio general que debe informar su aplicación que el interés superior de los menores primará sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. Ahora bien, tal interés, dado su carácter genérico y difuso, debe materializarse y determinarse a través de una valoración judicial que debe tener como limites: la racionalidad en la apreciación de los hechos y la protección del bienestar espiritual y material del menor; atribuyéndose por ello al Juzgador amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación convivencia y visitas, así como para resolver en cada caso y momento concreto lo más conveniente para el menor; siempre de manera eventual y nunca definitiva, precisamente para poder modificar la solución acordada según las cambiantes circunstancias, el modo y manera en que vayan evolucionando las relaciones parentales a virtud de la gran plasticidad de las actividades y comportamiento del ser humano, características de una realidad más rica que cualquier elecubración jurídica, a la que el Juzgador debe procurar dar la solución mas idónea y proporcionada a los intereses puestos en juego, sobremanera el mantenimiento de la relación efectiva con ambos progenitores, evitando al menor -ex artículo 158.3 del Código Civil- los evidentes perjuicios que se su falta se derivarían para el logro de un adecuado desarrollo de su personalidad en sazón.

Dicho lo anterior y habida cuenta de que la 'Juez a quo' estableció un concreto régimen de vistas y dado que lo único a valorar es que la hija menor tiene ya una edad suficiente para pernoctar con el padre, procede la ampliación del fin de semana en la forma solicitada por el apelante, manteniendo la forma ejecutiva de entregas que se señala en la sentencia apelada de entregas y recogidas alternas, ya que el residir los litigantes en ciudades distintas lo gravoso, tanto en el aspecto económico como personal, deberá ser asumido por ambos.

Finalmente y por lo que se refiere a la minoración de la cuantía de la pensión alimenticia que solicita el apelante hemos de tener en cuenta que, conforme a un criterio jurisprudencial tan reiterado y conocido que su cita huelga por ser suficientemente conocido, para dicha armonización y determinación cuantitativa de la obligación alimenticia deberá tenerse en cuenta tanto el principio de proporcionalidad entre los obligados a prestarla, padre y madre, entre los que, al no tratarse de una obligación solidaria sino mancomunada, debe distribuirse la obligación en proporción a sus recursos económicos y posibilidades, como el principio de proporcionalidad entre las posibilidades del alimentante o de los alimentantes y las necesidades del alimentista o de los alimentistas. Pues bien, siendo cierto que ambos progenitores tienen la obligación legal de prestar alimentos en favor de los hijos, para determinar la cuantía, el artículo 146 del Código Civil tiene en cuenta no sólo el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino muy principalmente la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal; relación de proporcionalidad que, en todo caso, queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, salud, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista, integrantes del llamado 'mínimo vital' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia de los menores en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar ambos progenitores, por razón de las obligaciones asumidas por los mismos, por su condición de tal y no solamente por el padre. Así pues, dada la documental existente en las actuaciones ya habida cuenta de que la cantidad señalada por la 'Juez a quo' es la comúnmente admitida como mínimo vital, procede la desestimación del motivo del recurso.



SEGUNDO.- Por lo que se refiere a la impugnación de la sentencia, a través de la cual se solicita el establecimiento de una pensión compensatoria en cuantía de 250 €, nos dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19 de Enero de 2.010 y las que en ella se citan, que establece criterio doctrinal en la materia, que a pesar de que la redacción del artículo 97 del Código Civil ha dado lugar a diferentes interpretaciones en la doctrina de las Audiencias Provinciales, sin embargo el criterio jurisprudencial sentado por el Tribunal Supremo ha venido manteniendo una postura uniforme en la interpretación del citado precepto legal, considerando que la pensión no es un mecanismo indemnizatorio y tampoco constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges. La pensión compensatoria es pues, una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio. Su naturaleza compensatoria del desequilibrio la aparta de la finalidad puramente indemnizatoria (entre otras razones, porque el artículo 97 del Código Civil no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación), y del carácter estrictamente alimenticio que tendría si la prestación viniera determinada por la situación de necesidad en que se encontrara el cónyuge perceptor, lo que hace que el mismo Tribunal.

Es cierto, sin embargo, que el artículo 97 del Código Civil ha dado lugar a dos criterios en su interpretación y aplicación. La que se denomina tesis objetivista, en cuya virtud, el desequilibrio afecta a un cónyuge respecto al otro, determinando un deterioro con relación a la posición mantenida durante el matrimonio por el cónyuge que va a resultar acreedor de la pensión; según esta concepción del artículo 97, las circunstancias enumeradas en el párrafo segundo de dicho artículo serían simplemente parámetros para valorar la cuantía de la pensión ya determinada. La tesis subjetivista integra ambos párrafos y considera que las circunstancias del artículo 97 determinan si existe o no desequilibrio económico compensable por medio de la pensión compensatoria. La pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 del Código Civil tienen una doble función pues, por un lado, actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, por otro lado y una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria, b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia, y c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal.

Pues bien, en este aspecto hemos de dar nuevamente por reproducida la correcta valoración que hace la 'Juez a quo' de las aludidas circunstancias, sobre todo y con especial incidencia en la expuesta situación económica del apelante así como el factor de la edad de la solicitante y la escasa duración del matrimonio, lo que nos lleva a firmar que no existe el desequilibrio económico que se erige en fundamento de la solicitada pensión compensatoria.



TERCERO.- Estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Anibal y desestimada la impugnación al mismo formulada por la representación de DOÑA Antonia y revocada parcialmente la resolución recurrida, conforme al principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede imponer hacer especial declaración en cuanto a las costas del recurso e imponer a la impugnante las costas de la impugnación.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando parcialmente, como estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Anibal y desestimando, como desestimamos, la impugnación al mismo formulada por la representación de DOÑA Antonia contra la sentencia de fecha 22 de Febrero de 2.016 dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 3 de los de DIRECCION000 en el Juicio de Divorcio Contencioso de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos revocar parcialmente, y revocamos, el fallo de la misma en el único y exclusivo sentido de ampliar el régimen de vistas de fines de semana alternos que será, permaneciendo idénticos e invariables el resto de pronunciamientos que se contienen en dicho fallo, todo ello si hacer especial declaración en cuanto a las costas del recurso y con imposición a la impugnante de las costas de la impugnación..

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal haciéndoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que la misma no es firme procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla, y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.