Sentencia CIVIL Nº 437/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 719/2018 de 05 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 719/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE SANTA FE
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 1163/2016
PONENTE SR. JULIO GAVIÑO JIMÉNEZ
S E N T E N C I A Nº 437
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
D. JULIO GAVIÑO JIMÉNEZ Granada a 5 de noviembre de 2018.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 719/2018, en
los autos de juicio ordinario nº 1163/2016, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Santa
Fe, seguidos en virtud de demanda de Doña Eufrasia , representada por la procuradora doña Yolanda
Reinoso Mochón y defendida por el letrado don Guillermo Martínez Castro; contra Banco Mare Nostrum,
S.A. , representado por el procurador don Francisco Javier Gálvez Torres-Puchol y defendido por el letrado
don Fernando Mir Gómez.

Antecedentes

PRIMERO : Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 11 de abril de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'ESTIMO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Reinoso Mochón en nombre y representación de Doña Eufrasia contra la entidad FINANCIERA BANCO MARE NOSTRUM, y en consecuencia declaro la nulidad de la cláusula limitativa del tipo de interés en virtud de la cual se establece como tipo mínimo una vez transcurrido el período inicial en un 4% y un máximo del 14%, teniendo ésta cláusula por no puesta, condenando a la demandada a estar y pasar por ésta declaración, absteniéndose de aplicarla en el futuro en el citado contrato.

- Condeno a la demandada a reintegrar a la actora la diferencia entre las cuotas abonadas y las que ésta debería haber abonado, desde la suscripción del préstamo hipotecario y durante la tramitación del procedimiento, cantidad a determinar en ejecución de sentencia.

- Condeno a la demandada al pago de los intereses legales de las cantidades a cuya restitución resulte condenada, considerando el término inicial para su cálculo el del día de realización de cada uno de los abonos realizados por la demandante y costas procesales.'

SEGUNDO : Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 25 de septiembre de 2018 y formado rollo, por providencia de fecha 16 de octubre de 2018 se señaló para votación y fallo el día 25 de octubre de 2018, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Juez D. JULIO GAVIÑO JIMÉNEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Alega el apelante (Bankia) la existencia de modificación de las condiciones financieras fijadas en el préstamo hipotecario de novación de fecha 6/10/2008 en el que se establecían entre otras un tipo de interés variable en su segundo tramo de Euribor + 1%, con un mínimo del 4% y un máximo del 14%, tales condiciones fueron modificadas posteriormente por medio de contrato privado entre las partes, fechado el 8 de Octubre de 2008, es decir, dos días después de la firma de la hipoteca de novación que contiene la cláusula suelo. En tal documento las partes pactan la reducción del suelo del 4% al 3,75% de forma, temporal mientras las condiciones del mercado se mantengan. Tales hechos quedan acreditados por la documental aportada por la demandada nº 4-5 y 6, sin que por la actora se realizare mínima expresión en su escrito de demanda, en la cual interesa la nulidad de la cláusula suelo de la escritura de novación hipotecaria, sin mencionar tal documento nº5 no impugnado y que la propia actora reconoce al serle exhibido en el acto de la vista; únicamente señala en la vista la Sra. Eufrasia que ella firmó lo que le pasaron para firmar por el banco.

Tales documentos, esenciales para que el recurso prospere son dos, el nº 5 y el nº6. El primero de ellos establece la reducción temporal del tipo de intereses del 4% al 3,75% siendo fundamental el hecho que el mismo fuera firmado dos días después de la escritura de hipoteca. Y el segundo de ellos, nº 6, aparece las condiciones relativas al convenio de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía en Granada, al que la actora se suscribió con la entidad bancaria. En dicho convenio se refleja efectivamente la reducción del tipo mínimo para préstamos hipotecarios al 3,75%, así como las condiciones hipotecarias, las cuales son idénticas a las suscritas por la actora con la entidad financiera y que se reflejan en la 'nota 4' del citado documento: Tipo Interés inicial: 6,390 durante los 12 primeros meses. Tipo de Referencia de interés variable: Euribor, Diferencial: 1,000 puntos porcentuales.

Sin embargo la demandante no justifica ni tan siquiera realiza alegaciones sobre la existencia de tal convenio y lo que es más llamativo, la existencia de un documento privado elaborado dos días después de la firma de la hipoteca con la única finalidad de modificar a la baja el suelo del tipo de interés, sin que se realice ninguna otra modificación sobre las condiciones financieras precisamente porque fueron las acatadas por la entidad bancaria al aplicar el convenio suscrito con la Consejería de Salud.

Excluida esta posibilidad, por tanto solo podemos establecer que se negoció, antes de la novación hipotecaria, participando los prestatarios, la reducción del tipo de interés, disminuyendo el diferencial aplicable sobre el referente que determinaba el tipo de interés variable aplicado, estando evidentemente informados los consumidores sobre la existencia de la cláusula suelo y su incidencia, cuando solo puede establecerse que a su instancia se redujo. La intervención de los consumidores en la conformación de estos elementos del contrato pone de manifiesto su conocimiento, anterior a la contratación de su transcendencia económica y jurídica.

Es cierto que repetidamente hemos dicho que la existencia de negociaciones, sobre el importe a prestar, la duración del préstamo, y el tipo de interés a aplicar, no demuestran que se negociara sobre la cláusula suelo litigiosa, así debemos recordar, que, como ha señalado la STS (pleno) de 8 de septiembre de 2014 , no es suficiente 'la diversidad de los tipos mínimos aplicados, para excluir el carácter de condición general de las cláusulas suelo, pues conforme a la doctrina expuesta, la mera variación de los tipos mínimos, por sí sola, no constituye un sólido indicio de que realmente dichas cláusulas fuesen objeto de negociación específica con los adherentes, extremo que debe probar el predisponente en el curso de la oferta comercial y de la configuración de la reglamentación predispuesta.'. La cuestión aquí no es tanto si se negoció la cláusula suelo, como establecer sí los consumidores, antes de la contratación hipotecaria contaban con información clara y precisa sobre la existencia de la cláusula suelo, y la trascendencia económica que la misma tenía sobre el contrato.



SEGUNDO.- Es cierto, que como hemos visto, la mera variación del tipo mínimo, por sí sola, no constituye un sólido indicio sobe que la cláusula litigiosa fuese objeto de negociación específica con los adherentes, permitiéndonos concluir que prestatario solicitó reducir el suelo del interés variable, contando así, antes de la contratación y con antelación suficiente de información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula. Ello normalmente ocurre cuando se trata en definitiva de la oferta de nuevas condiciones por la entidad profesional, con motivo de la subrogación, al margen de las incluidas como opciones de subrogación en el préstamo del promotor, incluyéndose entre ellas el suelo aunque con un tipo más reducido que el inicial, pero nuevamente sin justificarse que se ofreciera información clara y precisa sobre la existencia de la cláusula suelo, y la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato, con antelación suficiente ( STS de 8 de junio de 2017 , 24 de noviembre de 2017 , y 1 de diciembre de 2017 ) Sin embargo este no es nuestro caso. Aquí en primer lugar los prestatarios descartan que la modificación fuese fruto de una oferta del banco para subrogarse en condiciones diferentes. Aquí tampoco se presenta ninguna oferta conjunta, sin limitarse tampoco la modificación, como suele ser habitual al importe a prestar, la duración del préstamo, y el tipo de interés a aplicar, pudiendo ello acarrear también la modificación secundaria del suelo para ajustarlo a una determinada cuota, pero sin conocimiento por los prestatarios de la alteración subrepticia que la estipulación supone respecto del precio del crédito, sobre el que los prestatarios creían haber dado su consentimiento. Aquí separadamente, y realmente justo después de la escritura, como se desprende de la contestación y el recurso, a lo que se procede es a corregir la aplicación real del límite del suelo, rebajándolo a 3,75% cuando el habitual era precisamente el impuesto en la hipoteca de un 4%. Ello como se ha expuesto lo que evidencia es el pleno conocimiento de la actora de la existencia de un convenio especial aplicable al supuesto de autos y que tras comprobar la existencia de un error en la aplicación de éste en la escritura de novación se procedió a subsanar justo dos días después de la firma de hipoteca por medio de contrato privado, por lo que se concluye que la actora conocía el convenio aplicable así como sus condiciones financieras, dentro de las que se incluye la cláusula suelo.

Por tanto, debemos estimar que la actora, contaba con antelación suficiente a la firma de la hipoteca, de información clara y precisa sobre la existencia de la cláusula suelo, y la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato y su incidencia en el precio del crédito, pidiendo por ello que se redujera el mínimo pactado, curiosamente, tal y como puede apreciarse consultando el convenio al que pertenecía la actora en el momento de la concesión del préstamo.

No podemos establecer que los prestatarios, que expresamente excluyen este escenario, sorprendidos por la presencia de la cláusula suelo el firmar la escritura, en ese momento, atrapados en la falta de información previa del profesional, solicitaran la reducción del suelo. Las circunstancias concurrentes, solo permiten establecer que, a la firma de la novación hipotecaria, los prestatarios solicitaron la reducción del suelo del interés variable en aplicación del convenio que les afectaba, contando así con antelación suficiente con información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de la cláusula litigiosa.

Por tanto, con revocación de la sentencia apelada, solo cabe concluir desestimando la demanda sobre nulidad de cláusula suelo.



TERCERO.- Conforme a lo dispuesto en los artículos 394 y 398.2 LEC , desestimada la demanda, solo cabe imponer a la actora, al ser rechazadas todas sus pretensiones, las costas devengadas en la instancia, sin que proceda imponer las devengadas por el recurso estimado.

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto, en nombre y representación de BANCO MARE NOSTRUM SA, con devolución del depósito constituido para recurrir, revocando la sentencia de 11 de Abril de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Santa Fe , en el procedimiento ordinario 1163/16 de que dimana este rollo, dejándola sin efecto, acordando en su lugar: 1º. La desestimación de la demanda entablada por Dª. Eufrasia , frente a BANCO MARE NOSTRUM SA, absolviendo a esta última entidad de los pedimentos frente a ella articulados.

2º. Procede imponer las costas devengadas por el litigio en primera instancia.

No procede imponer las costas devengadas por el recurso de apelación.

Contra esta resolución cabe recurso de casación, de justificar interés casacional y, en este caso, también extraordinario por infracción procesal, a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS a contar desde el siguiente a su notificación, a resolver por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.