Sentencia CIVIL Nº 437/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 159/2018 de 16 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 159/2018 - AUTOS Nº 178/2017
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE DIRECCION000
ASUNTO: GUARDA Y CUSTODIA
PONENTE SR. D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ
S E N T E N C I A N Ú M. 437/2018
ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. ANTONIO MASCARÓ LAZCANOMAGISTRADOSD. RAMÓN RUIZ
JIMÉNEZ D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ
En la Ciudad de Granada, a dieciséis de noviembre de dos mil dieciocho.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados
ha visto en grado de apelación -rollo Nº 159/2018- los autos de Guarda y Custodia nº 178/2017 del Juzgado
de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , seguidos en virtud de demanda de Dª María Cristina , contra
D. Gerardo , siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 7 de noviembre de 2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que, estimando en parte la demanda deducida por el Procurador de los Tribunales D. Gabriel García, en nombre y representación de María Cristina , frente a Gerardo , representado por la procuradora Sra. Luna Bravo, siendo parte igualmente el Ministerio Fiscal, acuerdo: 1º) se atribuye la guarda y custodia de la hija menor de edad, llamada Angustia , a su madre María Cristina , a la que se adjudica también el uso y disfrute de la vivienda que fue familiar, sita en DIRECCION001 , CALLE000 , número NUM000 ; 2º) siempre en defecto de mejor acuerdo entre los progenitores , el señor Gerardo tendrá derecho a tener a dicha menor en su compañía los fines de semana alternos, desde las 18 horas del viernes o la conclusión de la jornada escolar hasta las 18 horas del domingo, o el día o días anterior/es o posterior/es si fueren festivos; asimismo, podrá tenerla consigo la mitad de los periodos vacacionales, con el mismo horario anterior; en caso de discrepancia sobre la distribución o atribución de estos periodos, corresponderá al padre la elección los años pares y a la madre los impares; -para todos estos casos, la recogida y devolución de la menor se hará en el domicilio materno; 3º) son actos que precisarán de consentimiento conjunto de ambos progenitores los siguientes: -el cambio de domicilio y/o residencia de la menor; -el cambio de colegio o de modelo educativo, pudiendo el padre recabar libremente del centro escolar la información académica y los boletines de evaluación, con derecho asimismo de obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del centro educativo; -el abono de gastos extraordinarios, salvo casos de urgencia y necesidad; -la prestación de asistencia médica, psicológica y las intervenciones quirúrgicas, salvo casos de urgencia y necesidad; 4º) se señala como pensión alimenticia a satisfacer por Gerardo y a favor de su hija menor la de DOSCIENTOS CINCUENTA EUROS (250 EUR), pagaderos cada mes y dentro de los cinco primeros días en la cuenta bancaria que tenga designada o designe la actora, cantidad que se revisará anualmente conforme al IPC fijado de forma oficial; habrá de satisfacer, asimismo, la mitad de los gastos extraordinarios que pudieran surgir, previa su comunicación y justificación por la actora, a salvo casos de urgencia.

No se efectúa expresa imposición de las costas devengadas en este procedimiento, debiendo cada una de las partes abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad. '

SEGUNDO .- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso la parte contraria, así como el Ministerio Fiscal; una vez elevadas las actuaciones a éste Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO .- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ.

Fundamentos

PRIMERO .- Que es criterio seguido por esta misma Sala en sentencias como la de 24 de marzo de 2006 , el que, a modo de recopilación sobre la jurisprudencia en materia probatoria, reconoce la libre valoración de la prueba, sujeta a las reglas de la sana crítica, como facultad de los tribunales sustraída a los litigantes, quienes sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación), pero en forma alguna tratar de imponerla a los juzgadores ( STS 23-9-90 ). Pues no puede sustituirse la valoración del Juzgador de Instancia, por la valoración que realiza cada parte recurrente, ya que tal función corresponde a aquél y no a las partes ( STS 7-10-97 ); habida cuenta de la abundante doctrina y jurisprudencia elaborada sobre la prevalencia de la valoración de la prueba que realizan los órganos jurisdiccionales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de su particulares intereses ( STS 1-3-94 ). Y es que las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios probatorios ( STS 25-1-93 ), en valoración conjunta ( STS 30-3-88 ) '...con el predominio de la libre apreciación, que es facultad de los tribunales de instancia a efectos de casación, pero cuyo criterio es también predicable en parte respecto del recurso de apelación, porque el juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la Segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana critica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso' .

En el presente caso, el demandado apelante pretende torcer el criterio valorativo del juzgador de instancia, tratando de imponer su propia versión, subjetiva e interesada, en base a un tratamiento parcial y sesgado del resultado de la prueba, omitiendo factores que evidencian una mayor capacidad económica de la que se atribuye en sus sucesivos escritos de alegaciones en ambas instancias. Así resulta no solo de sus ingresos por declaraciones de IRPF, próximos a los 7.000 euros anuales, sino también de la propia capacidad que, como se argumenta en por la parte actora oponente, revela el hecho de haber mantenido un nivel de vida superior al que denotan los ingresos que se atribuye aquél durante la convivencia de la unión matrimonial, que ha permitido la compra de una vivienda, incluyendo la justificación de la solvencia suficiente para la consecución del crédito hipotecaria que lo grava; a lo que se une la disponibilidad de medios adicionales de complemento de su capacidad económica, provenientes de la ayuda familiar y de su pareja, según reconoce el propio apelante en su escrito de recurso. Téngase en cuenta, con cita de sentencias de esta misma Sala como la de 3 de mayo de 2013 , que la prestación de alimentos a los hijos menores, como deber inherente al ejercicio de la patria potestad, conforme al art. 154.1º del CC , se manifiesta con mayor intensidad que la simple obligación de alimentos propios del art.142 del mismo cuerpo legal , tanto en cuanto a la exigencia de búsqueda y aplicación de recursos para la satisfacción de las necesidades de los hijos, como en cuanto a la anteposición del interés de éstos al del progenitor obligado, aunque ello redunde en un mayor sacrificio en la cobertura de sus propias necesidades.

Por lo demás, habrá de rechazarse la alegación que pretende una compensación de la contribución correspondiente a uno de los progenitores, en función de los ingresos del otro, pues, como decíamos en sentencia de esta Sala de 6 de octubre de 2017 'la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad, como inherente a la patria potestad, conforme al art. 154.1º del CC , y a diferencia del contenido del derecho de alimentos, en sentido amplio, se proyecta sobre la capacidad económica de cada progenitor, y no sobre la suma de la de ambos en función de un inadmisible juicio de proporcionalidad, por medio del cual la mayor capacidad económica de uno de los progenitores habría de compensar la contribución del otro. Pues, como no existe duda, la mayor capacidad económica de cualquiera de los progenitores siempre habrá de redundar, no en beneficio del otro, sino en el incremento de las expectativas de manutención, educación y desarrollo personal del menor' (en igual sentido 29 de septiembre de 2017).

Por todo lo cual, y habida cuenta de que la relativamente escasa diferencia entre la suma reconocida por alimentos en sentencia (250 euros), y la ofrecida por el demandado apelante en el acto de la vista (180 euros), se cubre sobradamente con la realidad de su capacidad económica demostrada por la prueba practicada, procede, en justicia, la desestimación del recurso.



SEGUNDO.- Que, de conformidad con el art. 398 de la LEC , procede imponer las costas de la presente alzada a la parte apelante.



TERCERO.- Procede resolver de conformidad con lo dispuesto en la D. Adicional decimoquinta de la Ley 1/2009 de 3 de Noviembre .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

1º) se atribuye la guarda y custodia de la hija menor de edad, llamada Angustia , a su madre María Cristina , a la que se adjudica también el uso y disfrute de la vivienda que fue familiar, sita en DIRECCION001 , CALLE000 , número NUM000 ; 2º) siempre en defecto de mejor acuerdo entre los progenitores , el señor Gerardo tendrá derecho a tener a dicha menor en su compañía los fines de semana alternos, desde las 18 horas del viernes o la conclusión de la jornada escolar hasta las 18 horas del domingo, o el día o días anterior/es o posterior/es si fueren festivos; asimismo, podrá tenerla consigo la mitad de los periodos vacacionales, con el mismo horario anterior; en caso de discrepancia sobre la distribución o atribución de estos periodos, corresponderá al padre la elección los años pares y a la madre los impares; -para todos estos casos, la recogida y devolución de la menor se hará en el domicilio materno; 3º) son actos que precisarán de consentimiento conjunto de ambos progenitores los siguientes: -el cambio de domicilio y/o residencia de la menor; -el cambio de colegio o de modelo educativo, pudiendo el padre recabar libremente del centro escolar la información académica y los boletines de evaluación, con derecho asimismo de obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del centro educativo; -el abono de gastos extraordinarios, salvo casos de urgencia y necesidad; -la prestación de asistencia médica, psicológica y las intervenciones quirúrgicas, salvo casos de urgencia y necesidad; 4º) se señala como pensión alimenticia a satisfacer por Gerardo y a favor de su hija menor la de DOSCIENTOS CINCUENTA EUROS (250 EUR), pagaderos cada mes y dentro de los cinco primeros días en la cuenta bancaria que tenga designada o designe la actora, cantidad que se revisará anualmente conforme al IPC fijado de forma oficial; habrá de satisfacer, asimismo, la mitad de los gastos extraordinarios que pudieran surgir, previa su comunicación y justificación por la actora, a salvo casos de urgencia.

No se efectúa expresa imposición de las costas devengadas en este procedimiento, debiendo cada una de las partes abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad. '

SEGUNDO .- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso la parte contraria, así como el Ministerio Fiscal; una vez elevadas las actuaciones a éste Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO .- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO .- Que es criterio seguido por esta misma Sala en sentencias como la de 24 de marzo de 2006 , el que, a modo de recopilación sobre la jurisprudencia en materia probatoria, reconoce la libre valoración de la prueba, sujeta a las reglas de la sana crítica, como facultad de los tribunales sustraída a los litigantes, quienes sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación), pero en forma alguna tratar de imponerla a los juzgadores ( STS 23-9-90 ). Pues no puede sustituirse la valoración del Juzgador de Instancia, por la valoración que realiza cada parte recurrente, ya que tal función corresponde a aquél y no a las partes ( STS 7-10-97 ); habida cuenta de la abundante doctrina y jurisprudencia elaborada sobre la prevalencia de la valoración de la prueba que realizan los órganos jurisdiccionales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de su particulares intereses ( STS 1-3-94 ). Y es que las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios probatorios ( STS 25-1-93 ), en valoración conjunta ( STS 30-3-88 ) '...con el predominio de la libre apreciación, que es facultad de los tribunales de instancia a efectos de casación, pero cuyo criterio es también predicable en parte respecto del recurso de apelación, porque el juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la Segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana critica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso' .

En el presente caso, el demandado apelante pretende torcer el criterio valorativo del juzgador de instancia, tratando de imponer su propia versión, subjetiva e interesada, en base a un tratamiento parcial y sesgado del resultado de la prueba, omitiendo factores que evidencian una mayor capacidad económica de la que se atribuye en sus sucesivos escritos de alegaciones en ambas instancias. Así resulta no solo de sus ingresos por declaraciones de IRPF, próximos a los 7.000 euros anuales, sino también de la propia capacidad que, como se argumenta en por la parte actora oponente, revela el hecho de haber mantenido un nivel de vida superior al que denotan los ingresos que se atribuye aquél durante la convivencia de la unión matrimonial, que ha permitido la compra de una vivienda, incluyendo la justificación de la solvencia suficiente para la consecución del crédito hipotecaria que lo grava; a lo que se une la disponibilidad de medios adicionales de complemento de su capacidad económica, provenientes de la ayuda familiar y de su pareja, según reconoce el propio apelante en su escrito de recurso. Téngase en cuenta, con cita de sentencias de esta misma Sala como la de 3 de mayo de 2013 , que la prestación de alimentos a los hijos menores, como deber inherente al ejercicio de la patria potestad, conforme al art. 154.1º del CC , se manifiesta con mayor intensidad que la simple obligación de alimentos propios del art.142 del mismo cuerpo legal , tanto en cuanto a la exigencia de búsqueda y aplicación de recursos para la satisfacción de las necesidades de los hijos, como en cuanto a la anteposición del interés de éstos al del progenitor obligado, aunque ello redunde en un mayor sacrificio en la cobertura de sus propias necesidades.

Por lo demás, habrá de rechazarse la alegación que pretende una compensación de la contribución correspondiente a uno de los progenitores, en función de los ingresos del otro, pues, como decíamos en sentencia de esta Sala de 6 de octubre de 2017 'la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad, como inherente a la patria potestad, conforme al art. 154.1º del CC , y a diferencia del contenido del derecho de alimentos, en sentido amplio, se proyecta sobre la capacidad económica de cada progenitor, y no sobre la suma de la de ambos en función de un inadmisible juicio de proporcionalidad, por medio del cual la mayor capacidad económica de uno de los progenitores habría de compensar la contribución del otro. Pues, como no existe duda, la mayor capacidad económica de cualquiera de los progenitores siempre habrá de redundar, no en beneficio del otro, sino en el incremento de las expectativas de manutención, educación y desarrollo personal del menor' (en igual sentido 29 de septiembre de 2017).

Por todo lo cual, y habida cuenta de que la relativamente escasa diferencia entre la suma reconocida por alimentos en sentencia (250 euros), y la ofrecida por el demandado apelante en el acto de la vista (180 euros), se cubre sobradamente con la realidad de su capacidad económica demostrada por la prueba practicada, procede, en justicia, la desestimación del recurso.



SEGUNDO.- Que, de conformidad con el art. 398 de la LEC , procede imponer las costas de la presente alzada a la parte apelante.



TERCERO.- Procede resolver de conformidad con lo dispuesto en la D. Adicional decimoquinta de la Ley 1/2009 de 3 de Noviembre .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente F A L L O Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Gerardo , a través de su representación procesal, contra la sentencia de fecha 7 de noviembre de 2007, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 , en autos nº 178/2017, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada. Con imposición de las costas de la presente alzada a la parte apelante.

Désele al depósito constituido el destino legal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banesto nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial 059215, utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. Asimismo deberá adjuntar al escrito de recurso, el modelo Nº 696 Tasas judiciales debidamente validado de conformidad con la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, salvo que concurran las exenciones objetivas y subjetivas para el pago de la misma previstas en el Art. 4.1 y 2 de la mencionada Ley , modificado por el Artículo 11 del Real Decreto Ley 1/2015 de 27 de febrero . A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ, Ponente que ha sido en estos autos, estando celebrando Audiencia pública la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial en el día de su fecha.

EL/LA LETRADO/A. DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA