Sentencia CIVIL Nº 437/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 447/2018 de 29 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Duodécima
c/ Santiago de Compostela, 100, Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933837
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0065711
Recurso de Apelación 447/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 39 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 365/2017
APELANTE: BANKIA SA
PROCURADOR D. DAVID MARTIN IBEAS
APELADO: D. Narciso
PROCURADORA Dña. MARIA SILVIA HERNANDEZ-GIL GOMEZ
SENTENCIA Nº 437/2018
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA
D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO
Dña. Mª JOSE ROMERO SUAREZ
En Madrid, a veintinueve de noviembre de dos mil dieciocho.
La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
365/2017 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 39 de Madrid a instancia de BANKIA SA apelante
- demandado, representado por el Procurador D. DAVID MARTIN IBEAS, contra D. Narciso apelado -
demandante, representado por la Procuradora Dña. MARIA SILVIA HERNANDEZ-GIL GOMEZ; todo ello en
virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha
08/02/2018 .
VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dña. Mª JOSE ROMERO SUAREZ

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 39 de Madrid, se dictó sentencia con fecha 08/02/2018 , cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: 'ESTIMAR INTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por la Procuradora Dª. Silvia Hernández Gil Gómez, en nombre y representación de D. Narciso , frente a la entidad BANKIA, S.A., que estuvo representada en el litigio por el Procurador D. David Martín Ibeas, y, en consecuencia, DECLARAR LA NULIDAD DE LAS ORDENES DE SUSCRIPCIÓN DE PARTICIPACIONES PREFERENTES objeto de autos por vicio error en el consentimiento, y, consecuentemente, CONDENAR A LA DEMANDADA a que abone a la parte actora el importe de la inversión, DIECIOCHO MIL EUROS (18.000 euros) con los intereses legales desde la fecha de la contratación, y con deducción, por compensación, de las cantidades percibidas por la parte actora a resultas de la contratación, más los intereses legales devengados desde su percibo; procede además DECLARAR LA NULIDAD de la conversión de las participaciones preferentes de Caja Madrid en acciones de BANKIA S.A., con devolución por el actor de los títulos canjeados y/o producto de la venta, e intereses correspondientes en su caso.

Las costas procesales devengadas en la instancia se imponen a la entidad demandada'.

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de BANKIA SA se interpuso recurso de apelación, que fue admitido, dándose traslado a la otra parte, que se opuso, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para deliberación, votación y fallo el pasado día 28/11/2018, en que ha tenido lugar lo acordado.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos y el fallo de la Sentencia apelada.


PRIMERO.- Frente a la Sentencia estimatoria de las pretensiones de D. Narciso frente a BANKIA S.A.

declarando la nulidad relativa, por error en el consentimiento, de la orden de suscripción de Participaciones Preferentes Serie II de 22 de mayo de 2009, con las consecuencias previstas en el artículo 1.303 del Código Civil , se presenta recurso de apelación por la entidad financiera, invocando, la caducidad de la acción de anulabilidad ejercitada; y la litispendencia en relación al procedimiento ordinario 286/2013 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid, cuya Sentencia ha sido recurrida.

La parte apelada se opone al recurso.



SEGUNDO.- Sobre la caducidad de la acción .

La apelante defiende que la acción había caducado cuando se presenta la demanda, porque el día de inicio del cómputo del plazo previsto en el artículo 1.301 de Código Civil , debe situarse en el día en que se suspende el pago de los cupones, en julio de 2.012.

Sobre esta cuestión, esta Sala, haciendo eco de las recientes Sentencias del Tribunal Supremo ya ha declarado en varias ocasiones que la fecha de inicio del cómputo del plazo de caducidad se sitúa bien en el momento en que las medidas del FROB se hacen efectivas, o bien cuando se produce el canje obligatorio de las participaciones preferentes, momento en el que el cliente es consciente de la pérdida económica, y del error en que ha incurrido.

En este sentido, la Sentencia de esta sección de fecha 12 de junio de 2018 (Ponente Ilmo. Sr. Herrero Egaña) recogía ' Indica la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2018 a este respecto (el subrayado es propio): 'Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

'De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato' Si bien en dicho supuesto se analizaba un contrato swap, dichos argumentos son aplicables al presente supuesto en el que el objeto del litigio son participaciones preferentes que generan una relación contractual de tracto sucesivo, que obviamente se mantiene con independencia de que se perciban o no rendimientos, puesto que aun cuando transitoriamente no se perciban se pueden percibir en el futuro, y en todo caso todos los demás efectos dimanantes de la suscripción de las participaciones subsisten, y por ello la consumación se produce cuando los efectos de dicho contrato se han agotado.

Por tanto, es acorde a derecho y a la doctrina jurisprudencial el entender que el día inicial ha de computarse desde el 18 de abril de 2013, fecha en que la resolución del FROB por la que se acuerdan acciones de recapitalización y gestión de instrumentos híbridos y de deuda subordinada fue publicada en el BOE. Es más, incluso cabe diferir a la fecha del canje efectivo de las participaciones, ya que es en tal momento cuando se agotan los efectos del contrato, canje que se produjo el 23 de Mayo de 2013.

En el mismo sentido se pronuncia la STS de 25 de octubre de 2017 , recogida en las Sentencias de esta Sección de la Audiencia Provincial de Madrid, de 22 de marzo de 2018 , y 25 de mayo de 2018, entre otras , y la Sentencia de 7 de octubre de 2.017 , que recoge: ' La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 2017 establece que no bastan con meras fluctuaciones en el valor de las participaciones preferentes, debiendo producirse un desplome de su valor; y la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2016 fija el día inicial del cómputo cuando se constató la inexistencia de un mercado efectivo de reventa y la práctica imposibilidad de recuperación de la inversión por la falta de solvencia de la entidad emisora de las preferentes al ser intervenida por el FROB .' Por tanto, se desestima este motivo, porque la demanda se presenta con fecha 12 de abril de 2017, cuando no había transcurrido el plazo de caducidad previsto en la norma.



TERCERO.- Sobre la litispendencia en relación al procedimiento seguido en el Juzgado de lo Mercantil.

Como reitera la Jurisprudencia, la litispendencia es una figura procesal que trata de evitar que sobre una misma controversia, sometida al órgano judicial con anterioridad, se produzca otro litigio posterior con posibilidad de establecer resoluciones judiciales que resulten contradictorias, actuando como institución jurídica preventiva y de tutela de la cosa juzgada. Por razón de dicho carácter cabe ser apreciada de oficio por el tribunal. Es pacífica la doctrina jurisprudencial (así entre, otras muchas, STS de 23 de julio de 1998 ) la que exige para la estimación de litispendencia la identidad sin variación alguna entre ambos procesos, que ha de concurrir en cuanto a los sujetos, a las cosas en litigio y a la causa de pedir, de suerte que es necesario que entre el pleito pendiente y el promovido después exista perfecta identidad subjetiva, objetiva y causal, siendo ineficaz la defensa en otro caso, como sucederá cuando sean diversas las cosas litigiosas o distintos los fundamentos de la pretensión, entendiéndose por tales los hechos y su calificación jurídica - SS- 29- 5-63 , 13- 5-64 , 10- 5-71 , 22-6-87 y 8-3-91 -. Por consiguiente, para apreciar identidad en la causa de pedir ha de atenderse a la identidad de las circunstancias determinantes del derecho reclamado y de la exigibilidad que sirve de fundamento y apoyo a las acciones ejercitadas en ambos pleitos (así STS de 31 de mayo de 2005 ).

Por tanto, sólo cabe proponerla cuando en juicio de igual naturaleza está otro Juzgado o Tribunal conociendo de la misma cuestión y en los propios términos que la planteada en el pleito en que aquélla se deduce, de modo que la sentencia dictada en uno produzca la excepción de cosa juzgada en el otro, sin que pueda prosperar la excepción si no se dan las identidades requeridas por el artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (así sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2001 )-. Aunque sí se considera en los casos en que, aun no concurriendo la identidad total, lo decidido en un procedimiento vincule y determina la decisión de otro, cuando la resolución que pueda recaer en el proceso anterior es preclusiva respecto del posterior ( STS 16 de enero de 1997 y 22 de junio de 1998 , 9 de febrero y 14 de noviembre de 1998 , 17 de febrero de 2000 ; 28 de febrero de 2002 , 14 de noviembre de 1998 , 9 de marzo de 2000 , 12 de noviembre de 2001 , 22 de mayo de 2003 , 4 de marzo de 2002 , etc).

Partiendo de la precedente doctrina no apreciamos que concurra la excepción invocada porque no se dan las identidades requeridas para su estimación.

En este sentido, compartimos los argumentos recogidos en el AAP de Granada, sección 3 de 13 de febrero de 2018 , que en un caso similar, en lo que aquí interesa, expresaba: ' En el procedimiento seguido ante el Juzgado de lo Mercantil número 5 de Madrid se ejercitaban: a) una ACCIÓN COLECTIVA PRINCIPAL DE CESACIÓN por condiciones generales de la contratación; b) una acción colectiva principal de cesación por publicidad engañosa e ilícita; c) unas acciones de nulidad por condiciones generales de la contratación abusivas o ilícitas; d) una acción subsidiaria de indemnización de daños y perjuicios.

Por auto de 27 de Febrero de 2014, el Juzgado de Madrid declara lo siguiente: 'En la demanda y en las sucesivas ampliaciones de demanda se invocan como fundamento de la pretensión la nulidad de los contratos suscritos por falta de elementos esenciales para su validez, por infracción de preceptos del Código Civil y por defectos causantes de la anulabilidad. En el trámite de alegaciones la actora ha señalado que este juzgado es competente para conocer las acciones interesadas. En este punto, no se discute que el juzgado de lo mercantil sea competente para conocer la acción de cesación, las acciones relativas a publicidad ni las de nulidad por el carácter abusivo de las condiciones o por publicidad ilícita o engañosa, así como la petición de daños y perjuicios consecuencia de la acción de nulidad. Lo relevante es si este juzgado es competente para examinar las causas de nulidad relativas a la falta de elementos esenciales del contrato, infracción de preceptos de Código Civil o la anulabilidad.La respuesta debe ser negativa, ya que la competencia de este juzgado no se extiende al examen de estas materias y su asunción no respetaría la finalidad perseguida con la creación de estos juzgados. En este punto el juzgado de lo mercantil no puede entrar a analizar las cuestiones relativas a la ausencia de los requisitos esenciales del contrato, o la existencia de vicios del consentimiento por venir atribuido su conocimiento a los juzgados de instancia'.

En su parte dispositiva, dicho auto contiene el siguiente pronunciamiento: ' NO SE ADMITE a trámite la demanda respecto a las pretensiones que tienen fundamento en la nulidad de los contratos suscritos por falta de elementos esenciales para su validez, por infracción de preceptos del Código Civil y por defectos causantes de la anulabilidad'.' ' En consecuencia, en el procedimiento que se ha tramitado en el Juzgado de lo Mercantil número 5 de Madrid, no se ha dilucidado ninguna acción individual por vicios del consentimiento ni tampoco la acción individual de nulidad del artículo 8 de la Ley 7/1998, de 13 de Abril, de Condiciones Generales de la Contratación , puesto que tales acciones, o no fueron admitidas por resolución firme del Juzgado (como fueron las relativas a la existencia de vicios del consentimiento) o fueron expresamente renunciadas por los actores, como ocurrió con la hoy apelante, la cual, con fecha de 2 de Noviembre de 2015, renunció expresamente al ejercicio de la acción individual de la LCGC.

Por tanto, la actora-apelante quedó en dicho procedimiento en calidad de interviniente adherida simple ejercitando la acción accesoria de restitución, acumulada a la de cesación, tal y como se recoge en el referido antecedente primero de la indicada sentencia del Juzgado de lo Mercantil '.

En este caso, se da la misma situación, por lo que no puede acogerse la excepción de litispendencia alegada, al no existir entre ambos procedimientos la identidad de objeto, ni la causa petendi es la misma, ni tampoco la posición jurídica de las partes.

Lo que conlleva la desestimación del recurso de apelación, debiendo confirmarse íntegramente la Sentencia recurrida.



CUARTO.- Costas.

A tenor del artículo 398.1 Ley Enjuiciamiento Civil las costas devengadas en esta alzada se imponen a la parte apelante.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad BANKIA, S.A. contra la Sentencia dictada con fecha 8 de febrero de 2018, por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de 1ª Instancia nº 39 de Madrid , en los autos de juicio ordinario 365/17, que SE CONFIRMA en todos sus extremos, imponiendo las costas devengadas en esta alzada a la parte apelante, con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución de conformidad con lo establecido en el artículo 248.4 de la L.O.P.J , advirtiendo contra las partes cabe interponer recurso de casación, y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la LEC el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 del expresado Texto Legal, previa constitución , en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2579-0000-00-0447-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe