Sentencia CIVIL Nº 437/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 357/2018 de 18 de Julio de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000437/2018
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
Ilmos. Sres.
Presidente
D./Dª. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS
Magistrados
D./Dª. LUIS ALBERTO GIL NOGUERAS
D./Dª. MANUEL DANIEL DIEGO DIAGO
En Zaragoza, a dieciocho de julio de dos mil dieciocho.
La SECCION Nº 2 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, compuesta por los Ilmos.
Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº
0000357/2018, derivado del Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 0000955/2016 - 00,
del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE ZARAGOZA de Zaragoza; siendo parte apelante, el/la
demandante / demandado-a , D/Dña. Arsenio , representado/a por el/la Procurador/a D/Dª MARIA DEL
PILAR ANDRES LAGUNA y asistido/a por el/la Letrado/a D/Dª FRANCISCO JAVIER FERNÁNDEZ DÍEZ;
parte apelada, el/la demandante / demandado-a , D/Dña. Petra , representado/a por el/la Procurador/a D/
Dª FRANCISCO DE ASIS GARCIA MUGICA y asistido/a por el/la Letrado/a D/Dª MARÍA BEGOÑA DEL RÍO
GARCÍA; ha sido parte el MINISTERIO FISCAL, en cuyos autos, con fecha 16-02-2018, recayó Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia cuya parte dispositiva dice: 'Que estimando parcialmente demanda y reconvención de modificación de medidas entre Arsenio Y Petra se acuerda LA CUSTODIA COMPARTIDA DE Celso conforme a lo establecido en el fundamento jurídico primero de esta sentencia que damos por reproducido.- Sin condena en costas.'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, la parte demandante presentó escrito de interposición del recurso de apelación del que se dio traslado a las partes, presentando dentro del término de emplazamiento escrito de oposición e impugnación por la parte demandada. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.



TERCERO.- Habiéndose aportado nuevos documentos por la parte impugnante, se acordó por Auto de esta Sala, de fecha 29-06-2018, su admisión quedando unidos a las actuaciones. No considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación el día 17-07-2018.



CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia recaída en Primera Instancia en el presente procedimiento sobre modificación de medidas ( art. 775 LEC), es objeto de recurso por la representación de D. Arsenio y de impugnación por la de Dª. Petra .

El primero considera; que la custodia compartida debe fijarse en la vivienda de DIRECCION000 ; que no tiene que asumir el recurrente la totalidad del préstamo hipotecario y que para la venta de la vivienda debe resolverse en la Sentencia las cuestiones solicitadas por dicha parte.

La segunda entiende; que tal como viene pactado en el Convenio deberá fijarse la custodia individual materna; que debe fijarse una pensión alimenticia a su favor de 350 €/mes.



SEGUNDO.- La modificación de las medidas ( Arts. 90, 91 y 100 del Código Civil) ya fijadas en anteriores procesos matrimoniales requiere de una alteración de circunstancias, que para que sean tenidas en cuenta, han de revestir de una serie de características, como que sean trascendentes y no de escasa o relativa importancia, que se trate de una modificación permanente o duradera y no aleatoria o coyuntural, que no sea imputable a la propia voluntad de quien solicita la modificación ni preconstituida y que sea anterior y no haya sido prevista por los cónyuges o el Juzgador en el momento en que las medidas fueran establecidas.

Correspondiendo la carga de la prueba a la parte que propone la revisión de las medidas ( Artº. 217 L.E.C.).

Igualmente el artículo 79, nº 5 del Código de Derecho Foral de Aragón, indica que las medidas aprobadas judicialmente podrán ser modificadas cuando concurran causas o circunstancias relevantes.

Igualmente, la STSJA 6/2017, de 10 de marzo tiene declarado: que de acuerdo con una consolidada doctrina de esta Sala (SS 42/2013, de 3 de octubre y 17/2013, de 13 de marzo o 10/2015. de 2 de marzo) en interpretación de lo dispuesto en el art.- 79.5 CDFA y 775.1 LEC, para que pueda darse lugar a la modificación de las medidas definitivas acordadas en una previa sentencia matrimonial es inexcusable la concurrencia de los siguientes requisitos: Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como ha sido señalado, la exigencia de la alteración sustancial de circunstancias como presupuesto de la modificación de las medidas adoptadas en un precedente proceso matrimonial tiene por fin evitar una serie interminable de procesos de revisión de medidas ya acordadas con quiebra del principio de seguridad jurídica que se produciría de no ser así.



TERCERO.- Ambas partes pactaron la custodia compartida en Sentencia de 09-04-2013, aún cuando introdujeron una cláusula modificativa para el caso de traslado a Zaragoza de alguno de los progenitores.

Tanto en las pruebas periciales practicadas, como de la exploración o audiencia del menor practicada en Primera Instancia, se deduce que la custodia compartida de Celso se viene a considerar con el sistema más adecuado y beneficioso para su desarrollo psicoemocional., ciertamente el sistema de custodia compartido ha estado en vigor desde abril de 2013, no se percibe de ninguno de los informes practicados la existencia de impedimento o falta de capacidad de cualquiera de los progenitores, para el cuidado de su hijo. Siendo la única cuestión mas discutible elegir la ciudad y centro escolar del menor. Aún cuando los informes aquí sean más discrepantes, el Juzgador de instancia una vez oído al menor, se decanta por la ciudad de Zaragoza por las cinco consideraciones que exponen en su resolución y que nos parecen acertadas, añadiendo que después de año y medio en Zaragoza sería dudoso que el cambio favoreciera al menor, ello supondría una nueva variación en su entorno y costumbres, de inciertas consecuencias, que en el momento actual no pueden asumirse, debiendo permanecer por lo expuesto el menor escolarizado en su actual centro de Zaragoza. Se confirma la Sentencia en esta apartado.



CUARTO.- Sobre la contribución a los gastos del menor, la parte actora asume la proporción que fija la Sentencia apelada y la demandada solicita una pensión a su favor correlativa a su solicitud de custodia individual, únicamente el Ministerio Fiscal considera adecuada una proporción diferente pero no impugna la resolución de instancia (f. 301). Esta por otro lado carece de motivación en cuanto a la situación económica de ambos progenitores, la demandada dirige un negocio de administración de fincas con un rendimiento neto reducido de casi 40.000 € en el ejercicio 2016, el actor permanece en desempleo habiendo percibido nóminas anteriores sobre los 1000 €/mes siendo albañil de profesión, con capacidad de obtener trabajo, parece adecuada la proporción que fija la Sentencia apelada.

En cuanto a la contribución a las cargas hipotecarias, la estipulación séptima del pacto de relaciones familiares aprobada por la Sentencia de divorcio de 09-04- 2013 establecía ' Dado que el uso de la vivienda de DIRECCION000 se otorga a D. Arsenio , se establece como contraprestación económica una cantidad mensual equivalente al importe del 50% de las cuotas mensuales del préstamo hipotecario al que se ha hecho referencia en el número 1 del PASIVO de la liquidación. Manteniéndose pues el uso de la vivienda, no procede la modificación solicitada por el recurrente .

En cuanto a las condiciones de la venta teniendo en cuenta que se ha fijado un uso temporal hasta el 21-06-2021, deberá estarse al acuerdo entre las partes o en su caso a la división de la cosa común atendiendo al porcentaje de participación en el inmueble. Por lo expuesto tampoco en este apartado procede estimarse el recurso, confirmándose la Sentencia en su integridad.



QUINTO.- No procede hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas en esta instancia ( art.

398 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación, interpuesto por D. Arsenio , y la impugnación por Dª Petra contra la sentencia de fecha 16-02-2018 dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE ZARAGOZA en los autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 0000955/2016 - 00, debemos confirmar y confirmamos la misma, sin hacer expresa imposición de costas.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por D. Arsenio para recurrir, al que se dará el destino legal procedente.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos de Infracción Procesal y Casación, o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, o Casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Aragón conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16ª redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre, que se interpondrán en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso, acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en el Banco de Santander, debiendo indicar en el recurso Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por Infracción Procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia pública, esta sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.