Sentencia CIVIL Nº 437/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 745/2018 de 20 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03063-42-1-2017-0005284

Procedimiento:RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000745/2018-

Dimana del Divorcio contencioso Nº 000926/2017

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE DIRECCION000

Apelante/s: Cesareo

Procurador/es: JAIME GONZALEZ-BOTAS LADRON DE GUEVARA

Letrado/s: PATRICIA ELIAS MENDEZ

Apelado/s: Lorenza

Procurador/es : MARIA INMACULADA MAS CABRERA

Letrado/s: VICENTA AHUIR VIVES

MINISTERIO FISCAL

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Iltmos. Sres.:

Presidente

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Magistrados

Dª. Paloma Sancho Mayo

D. José Baldomero Losada Fernández

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En ALICANTE, a veinte de noviembre de dos mil diecinueve

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000437/2019

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandado D. Cesareo , representada por el Procurador Sr. GONZALEZ- BOTAS LADRON DE GUEVARA, JAIME y asistida por la Lda. Sra. ELIAS MENDEZ, PATRICIA, frente a la parte apelada Dª Lorenza, representada por la Procuradora Sra. MAS CABRERA, MARIA INMACULADA y asistida por la Lda. Sra. AHUIR VIVES, VICENTA, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE DIRECCION000, habiendo sido Ponente el Ilmo Sr. D. JOSE BALDOMERO LOSADA FERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE DIRECCION000, en los autos de juicio Divorcio contencioso - 000926/2017 se dictó en fecha 17- 05-18 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'Que debo ESTIMAR SUSTANCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por Dª Lorenza, representada por la Procuradora SRA. MAS I CABRERA contra su esposo D. Cesareo, quien comparece representado por el Procurador SR. GONZALEZ BOTAS LADRON DE GUEVARA y en la que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Y en su virtud debo decretar y decreto el DIVORCIO del matrimonio celebrado en DIRECCION000 el 11-05-2002, estando inscrito en el Registro Civil de esta población, al tomo 52 página 5 de la Sección Segunda, acordándose como efectos personales y patrimoniales los establecidos en el fundamento de derecho primero y segundo, así como ratificar la disolución de la sociedad de gananciales y la revocación de los poderes que se hubieran dado los cónyuges entre sí, en los términos en su día señalados en el auto de medidas provisionales

En cuanto a las hijas menores

- Ambos padres ostentarán la patria potestad

- La guarda y custodia de las menores se atribuye en régimen compartido en los términos en que en su día se indicó en los oportunos escritos rectores, con los régimen de visitas que en los mismos se establecen, eligiendo las vacaciones, la madre los años impares y el padre los años pares.

- El uso de la que fue la vivienda familiar se atribuye al padre así como a los menores cuando estos estén en su compañía.

Se establece la obligación de que el padre abone a la madre una pensión alimenticia de 125 €, por hija mensualmente, cantidad que se actualizará anualmente conforme con el IPC. Abonando los gastos extraordinarios por mitad.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada D. Cesareo , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000745/2018 señalándose para votación y fallo el día 19-11-19.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de 17 de mayo de 2018 estima sustancialmente la demanda interpuesta y decreta la disolución por divorcio del matrimonio celebrado entre los litigantes. En materia de efectos personales y patrimoniales consecuentes acuerda la custodia compartida sobre las hijas menores (nacidas en 2003 y 2004), la atribución de la vivienda familiar al padre y a las menores cuando estén en su compañía y se establece una pensión de alimentos de 125 euros mensuales por hija así como el pago de los gastos extraordinarios por mitad.

El recurso de apelación interpuesto por el demandado plantea dos motivos diferenciados. En primer lugar, alega la existencia de un hecho nuevo consistente en que la hija que la hija nacida en 2003 ha pasado a residir de forma permanente con él desde el día 10 de junio de 2018 (el recurso se interpone el día 20 del mismo mes), lo que supone según la parte un cambio de custodia por vía de hecho, debiéndose tener muy en cuenta la voluntad de la interesada. Así pues, de conformidad con lo establecido en el artículo 752 LEC, interesa que se le otorgue la custodia, con régimen de visitas a favor de la madre, reparto de gastos extraordinarios por mitad y supresión de la obligación de prestar alimentos. Con ocasión del traslado a la adversa para formular alegaciones esta se opuso a la apreciación de dicho hecho nuevo y señaló que desde que se produjo la ruptura de la convivencia en 2017 se llevó a cabo un régimen de custodia compartida; llama la atención sobre el hecho de que nunca fue debatida entre las partes la custodia de las hijas y que en la sentencia se alude al acuerdo existente al respecto cuando se acordaron medidas provisionales, pese a lo cual apenas un mes y medio después se pretende su modificación. Alude finalmente a que conoció la circunstancia el día 20 de junio y que ha interpuesto una solicitud de medidas cautelares urgentes para impedir que adquieran carta de naturaleza.

Planteada la cuestión en los términos expuestos, necesariamente ha de partirse de la vigencia del artículo 752 LEC. Ahora bien, la sucesión de acontecimientos de la que ha quedado constancia en los autos determina necesariamente que se aplique rigurosamente la amplia facultad conferida al Tribunal por el legislador, especialmente, cuando existen hijos menores ya que en ese caso se tratará siempre de procurar el mejor servicio de sus intereses. Desde esta perspectiva, la alegación de un cambio de circunstancias tan radical e imprevisto,- si se tiene en cuenta la situación existente a la fecha del juicio-, exige indefectiblemente la cumplida constancia de que se trata de una situación consolidada sin atisbo alguno que sugiera que ha sido preconstituida a efectos procesales. Dicho en otras palabras, se trata de la apreciación 'prima facie' de ciertos visos de permanencia que eliminen la impresión de que se presenta una mudanza coyuntural, impremeditada o sin pretensión de ser duradera más allá de la obtención de una ventaja económica a corto plazo.

En el caso presente es altamente significativo que no se hubiese planteado durante la tramitación en primera instancia ninguna discordancia entre los progenitores acerca de la conveniencia de regular su situación familiar mediante un régimen de custodia compartida, hasta el punto de que en la sentencia definitiva se afirma que el debate se centró en la determinación de la obligación alimenticia que corresponde a cada uno (en la cual, por cierto, tiene especial repercusión la cuestión suscitada en segunda instancia). Resulta llamativo que unas semanas después una de las hijas hubiese decidido el cambio de régimen de custodia que favorece los intereses procesales de uno de los litigantes coincidiendo con su decisión de interponer recurso de apelación y, he aquí el punto fundamental de la cuestión, sin que se ofrezca ninguna razón justificativa de peso que lo motive o justifique más allá de la mera voluntad de la afectada. En tales condiciones se considera que lo más procedente es que se desestime el presente motivo de recurso sin perjuicio del derecho de las partes de acudir al procedimiento de modificación de medidas contemplado en los artículos 90 y 91 CC.

SEGUNDO.-El segundo motivo de apelación se refiere a la cuantía de la pensión alimenticia que se determina en la sentencia; se da la circunstancia de que también la parte demandante impugna la sentencia, en su caso, para interesar su aumento. Aduce la representación del padre que solamente percibe 430,27 euros mensuales en concepto de prestación por desempleo, mientras que la madre, que cobraba 500 euros mensuales en la fecha de presentación de la demanda, reconoció en el juicio un sueldo de 1.285,65 euros. En la misma línea, destaca que perciben ambas partes transferencias de sus respectivos progenitores. Señala asimismo que no han quedado acreditados cuáles sean los gastos de las menores, que sobre el domicilio familiar se habían reservado el usufructo los del esposo y que la madre de la esposa dispone de una vivienda en la localidad de DIRECCION001, por lo que entiende que ambos están en condiciones similares. Entiende también que en modo alguno puede estimarse como acreditado que hubiese abandonado intencionadamente la actividad laboral. Y como colofón de su argumentación, que se ha vulnerado lo dispuesto en el artículo 146 CC. Por último se refiere a la falta de cumplimientación por la adversa del requerimiento de exhibición documental que realizó en su día.

En la sentencia se tienen en cuenta los emolumentos reconocidos por la esposa y que esta carece de vivienda en propiedad y ayuda estable de familiares, mientras que el esposo permanecerá en la vivienda familiar, que se califica de alta gama, que le ceden sus padres de los cuales recibe ayuda permanente y que ha abandonado voluntariamente el ejercicio de cualquier actividad laboral. El recurso de apelación tiende fundamentalmente a desvirtuar esta última conclusión judicial; sin embargo, no lo consigue porque se considera que está sólidamente fundada en la prueba practicada, la cual ha sido adecuadamente valorada. En efecto, consta en los folios 124 a 131 informe de vida laboral del apelante de cuyo estudio se desprende su inserción en un determinado ramo de actividad durante largos años sin que se haya alegado ni acreditado justificación alguna acerca de su posterior y definitiva desvinculación. Además, las contestaciones ofrecidas en prueba de interrogatorio son muy relevantes en varios aspectos sustanciales;uno de ellos es la vaga explicación dada a la pregunta acerca de las razones por las que abandonó su último empleo, en todo caso demostrativa de que su desempeño no le resultaba imprescindible para atender a sus necesidades. Por otra parte, reconoció sin ambages que recibía para eso ayuda de sus padres de forma regular y suficiente, además de haber percibido una donación de un familiar de 83.000 euros (sin perjuicio de lo manifestado acerca del destino que dio al dinero); siendo asimismo sus progenitores los que se hacían cargo de los gastos generados por los vehículos que aparecen a su nombre en la Jefatura de Tráfico (a uno de ellos lo calificó de 'clásico' lo cual se interpreta como demostración de que la finalidad de su tenencia es exclusivamente suntuaria) y de las vacaciones disfrutadas en el pasado. En relación con la adquisición de una parcela en Guadalajara manifestó que la adquirió con ayuda de sus padres y si bien afirmó que les devolvió 60.000 euros, lo cierto es que en todo caso se vio favorecido por no haber tenido que acudir al crédito bancario para ello (en el folio 102 y siguientes figuran datos bancarios de su país de origen que el mismo litigante aportó en los que, si bien es cierto que no están redactados en idioma oficial, aparecen unos saldos de cierta importancia).

Por su parte, la esposa ha debido alquilar una vivienda para atender las obligaciones inherentes el régimen de custodia compartida. La vivienda a la que se refiere la parte contraria no es apta para cubrir esa necesidad porque, según explicó, no puede recoger a las menores cuando salen del colegio y por ello han de volver andando a casa; también dijo que era propiedad de su madre, que la estaba ocupando en compañía de su actual pareja y que tenían intención de venderla (por su parte, el esposo manifestó en el interrogatorio que la vivienda familiar pertenecía a una sociedad sin actividad empresarial de la que él mismo era partícipe junto a sus padres). Debe tenerse en cuenta también la mejora de su remuneración constada en el juicio por sus propias manifestaciones puestas en relación con lo expuesto en la demanda.

En cuanto a lo alegado en el recurso acerca de los gastos de las menores, resulta que en el auto de medidas provisionales, el padre no planteó ninguna duda al respecto pues acordó el pago de 500 euros mensuales a lo que ha de añadirse que por el propio contenido del régimen de custodia compartida se evidencia que necesariamente debe conocer con detalle cuáles sean por lo que no es determinante una oposición genérica como la que plantea en segunda instancia.

El artículo 146 CC regula la cuestión y, al remitirla a un juicio de proporcionalidad entre los recursos de quien ha de desembolsar la prestación y las necesidades del beneficiario, la caracteriza como fáctica y sometida al resultado de los medios probatorios debidamente propuestos, admitidos y practicados con arreglo a los requerimientos legales. Cuando se hace mención al caudal o medios del obligado no solamente se alude a sus ingresos sino también a la posibilidad real de obtenerlos; y del mismo modo, ha de procurarse la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de los hijos ( artículo 93 CC ), según los usos y las circunstancias de la familia, y los recursos y disponibilidades de cada uno de los progenitores, debiendo alcanzarse un equilibrio entre las atenciones propias de la solidaridad familiar y las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación.

En definitiva, considerándose que como se indicó por el Ministerio Fiscal en el juicio resultaría desproporcionado con arreglo a las circunstancias del caso el mantenimiento de la misma cantidad señalada en el auto de medidas provisionales una vez que la madre ha incrementado sus ingresos y se confirma la vigencia de un régimen de custodia compartida, la Sala considera que la cantidad de doscientos euros mensuales por hija se acomoda mejor a lo expuesto con anterioridad acerca de la capacidad económica y recursos que maneja el padre, con lo cual se desestimará su recurso y se estimará en parte la impugnación de la sentencia planteada por la esposa

TERCERO.-Al estimar en parte la impugnación y desestimar el recurso han de hacerse en materia de costas los pronunciamientos correspondientes conforme a los arts. 394 y 398 LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Cesareo , representada por el Procurador Sr. González-Botas Ladrón de Guevara, y estimando en parte la impugnación formulada por Dª. Lorenza, representada por la procuradora Sra. Mas Cabrera, contra sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de DIRECCION000, con fecha 17 de mayo de 2018, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el sentido de fijar el importe de la pensión de alimentos a favor de las hijas en la cantidad de 200 euros mensuales para cada una, con el mismo régimen de actualización y pago, confirmando la sentencia en sus demás pronunciamientos, sin hacer declaración sobre las costas de la impugnación e imponiendo al apelante las correspondientes a la apelación.

Dese el destino legal al depósito constituido para el recurso.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, doy fe.