Sentencia Civil Nº 437/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 219/2018 de 29 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN CATORCE
ROLLO 219/2018 -A
Procedimiento ordinario 450/2016
Juzgado de Primera Instancia Nº 31 de Barcelona
S E N T E N C I A Nº 437/2019
PRESIDENTE
AGUSTÍN VIGO MORANCHO
MAGISTRADOS
SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS
FRANCISCO GONZÁLEZ DE AUDICANA ZORRAQUINO (Ponente)
En Barcelona, a 29 de octubre de 2019
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección decimocuarta de esta Audiencia Provincial, los
presentes autos de Procedimiento ordinario, número 450/16 seguidos por el Juzgado Primera Instancia
número 31 de Barcelona, a instancia de DOÑA Valle contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA,
sucesora por fusión por absorción de CATALUNYA BANC SA, los cuales penden ante esta Superioridad en
virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada en los mismos
el día 12 de diciembre de 2017, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada, aclarada por el auto de fecha 8 de enero de 2018, es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMAR SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de Dña. Valle contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA Y EN SU VIRTUD ACUERDO: ANULAR los contratos de adquisición de obligaciones subordinadas de 17/11/2008 y 22/09/2011 Y ANULO todos los contratos derivados del mismo o que de él traigan causa, Y CONDENO A BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA a abonar a Dña. Valle la cuantía que resulte de adicionar a 11.211,02 euros (diferencia entre la inversión y la cantidad percibida del FGD) los intereses legales de la inversión inicial desde la fecha de la orden de compra y (para realizar la compensación) menos los rendimientos que ascienden a 9.230,35 euros, más los intereses legales desde el cobro de los mismos.

Las costas se imponen a la demandada.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA y dado el oportuno traslado a las demás partes se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 21 de octubre de 2019.



CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Magistrado FRANCISCO GONZÁLEZ DE AUDICANA ZORRAQUINO,

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia de primera instancia examina y acoge la acción de nulidad relativa por vicio en el consentimiento, por entender que no existe constancia que se suministre a la actora, información suficiente en relación con las características y riesgos de los productos ofertados, es decir, obligaciones subordinadas de octava emisión.



SEGUNDO.- Motivos del recurso de apelación.

1.- Sobre la falta de acreditación del vicio en el consentimiento: cumplimiento de la carga probatoria de la información facilitada.

Primero.- Las obligaciones subordinadas son un producto complejo. ' Actualmente es una cuestión plenamente asumida que las obligaciones de deuda subordinada emitidas por las entidades bancarias son productos complejos y de alto riesgo. Así se desprende de la normativa reguladora del Mercado de Valores (artículo 79 de la LMV) y lo ha reconocido numerosa jurisprudencia ( STS de 20 de enero de 2014 ). La consideración de producto complejo implica una consecuencia legal perfectamente conocida, el deber de informar que asume la entidad bancaria a fin de que el cliente actúe con plena conciencia sobre el objeto del contrato, sus características y riesgos. Ese deber estaba definido ya entonces en los artículos 78 y 79 de la Ley de Mercado de Valores , aparte del R.D. 629/1993. Este deber de informar acerca de las características, naturaleza y riesgos del producto financiero que es objeto de contratación no puede entenderse sino como auténtico asesoramiento dado que asesorar, según el Diccionario de la RAE, no es más que 'dar consejo o dictamen', lo que, sin duda, es lo que realiza la entidad bancaria cuando suministra la información que permite alcanzar la contratación del producto y ello con independencia de que dicha información se proporcione de forma adecuada o no, cuestión que afecta al contenido de la obligación de asesoramiento que asume y que es independiente, obviamente, de la naturaleza de la labor de la entidad bancaria que no puede considerarse de mera comercialización sino también, tratándose de estos productos, de auténtico asesoramiento'. SAP, Civil sección 14 del 26 de abril de 2018, sentencia nº 203/2018, ponente: SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS.

Segundo.- Ningún medio probatorio se evidencia por la recurrente en el recurso, es decir, omite el perfil de la actora. Sra. Valle , ama de casa y con estudios primarios, carente por tanto de conocimientos económicos o financieros, ni ataca la valoración efectuada en la sentencia en el fundamento de derecho noveno en el que se hace expresa mención a la testifical de la comercial, la Sra. María Inmaculada , que declara que no se advertía ni se preveía el riesgo de capital y que nos remitíamos a la garantía de la entidad, es decir, la señora Valle , sin conocimientos financieros, adquiere un producto complejo, por lo que es fácil presumir que fue incitado a la compra de las obligaciones subordinadas, esa incitación por la entidad demandada en la compra de este producto la convierte en asesora, por lo que redobla tanto las obligaciones legales y administrativas en cuanto a si este producto es idóneo o adecuado para la señora Valle , art. 72 del RD 217/2008, como en cuanto a la información fácil y comprensible que se le debe proporcionar al consumidor. -' Ya en el art. 79 LMV en su redacción originaria imponía la obligación de una información del producto al inversor. Así mismo la D. 2004/39/CEE estableció la obligación para el profesional de proporcionar a los clientes una información adecuada y comprensible (art. 19), criterio que reiteró el art. 27 de la D. 2006/1973/CEE. Por su parte el art. 79 bis LMV insistió en el deber de transparencia e información adecuada a los inversores minoristas...', SAP, Civil sección 11 del 19 de diciembre de 2016 ROJ: SAP B 12939/2016 - ECLI:ES:APB:2016:12939 - En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de enero de 2014 ,sin duda es ideado por la entidad a los efectos de tener mayor reporte en los recursos de la entidad financiera, es decir, en su beneficio, no es que los actores se personaran en las oficinas de la entidad demandada y teniendo conocimiento del producto financiero, solicitaran más información sobre sus características y las ventajas o desventajas de dicha inversión (... sino que...) fue dicho apoderado quien, de entre todos los productos financieros de que disponía, ofreció el concertado, producto que además era el que más convenía a los intereses de la propia entidad bancaria, pues, el destino del importe de la emisión de las participaciones, era servir a los recursos propios de la entidad (...además de que...) se dieron instrucciones (...) para que colocara a los clientes los bonos preferentes,SAP Palma Mallorca (secc. 5ª) 21-3-2011 [Roj: SAP IB 662/2011].

Tercero.- No puede la entidad bancaria hacer descansar la responsabilidad de la información exclusivamente en la entrega del folleto informativo ni en su caso en la elaboración de un test de conveniencia, que no era adecuado al perfil de la actora. El folleto es complejo, incomprensible para transmitir los riesgos de la operación y no suple la correcta información que debe efectuarse en el momento de la celebración del contrato.

En tal sentido ya nos hemos pronunciado en la sentencia del 19 de febrero de 2018, ponente: SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS.

' En cuanto a la falta de contrato de asesoramiento financiero, conforme a dicha normativa europea y la jurisprudencia, la mera recomendación personalizada desencadena esa obligación de información adecuada, completa y veraz para la toma de decisión inversora, no pudiendo escudarse en ella para exonerarse de esa oblligación informativa, por lo que el motivo no puede admitirse.

En realidad, como se reitera, tratándose de la prueba de un hecho negativo, la ausencia de la información adecuada a la complejidad del producto, no podía recaer en la parte actora, sino en la entidad bancaria, de tal manera que no se acreditó por el banco la diligencia específica de un ordenado empresario y representante leal en defensa de sus clientes, como estaba obligado por la normativa sectorial, que es la cuestión esencial que funda la sentencia.

En consecuencia, procede desestimar los motivos de la apelante que pretenden que no hubo tal incumplimiento contractual productor de error vicio en el consentimiento, en relación al motivo de ausencia de obligación de asesoramiento financiero por parte de la demandada; dicho cumplimiento distinto debió ser superior al estándar de diligencia media, y conforme al criterio de un empresario diligente, a tenor de jurisprudencia, en virtud de lo establecido en el art. 1.104 CC , y de la normativa sectorial aplicable al efecto, con copiosa ilustración jurisprudencial.

En cuanto al hincapié en el folleto entregado a la actora, en que resalta su página 2 plagado de tecnicismos incomprensibles para un ciudadano medio, y en que resalta la apelante los doce tipos de riesgo, estos se describen crípticamente, de manera que solo un experto financiero podría darse por enterado de riesgos como el de representatividad de los valores en el mercado, de manera que, como dice la sentencia, conociendo el perfil de los actores, sin conocimientos financieros y sin escolarizar, es obvio que debe cohonestarse con el resto de prueba practicada, así, por ejemplo, con el tenor literal de la orden de compra que no describía riesgo alguno, al contrario, ponía el acento en la prudencia del 'perfil producto' -como si esto existiera, cuando el único que debía perfilarse era el cliente, clientes en este caso- resaltada en mayúsculas, y en la rentabilidad esperada a medio y largo plazo superior a la de la renta fija, al folio 24. El testigo Sr.

Fernando preguntado sobre si informaba sobre la posibilidad de no recuperar el capital manifestó que no lo dijo porque en el 2008 no se sabía que pasaría con las preferentes. El folleto, en definitiva, en el que no figura ni día ni hora de suscripción en la primera página o carpeta, folio 185, no puede exonerar a la demandada.

Igual sucede con la alusión incierta a clientes con perfil claramente inversor, por el simple hecho de suscribir acciones el siglo pasado, y fondos de inversión y títulos valores que son productos bien conocidos del público, sin necesidad de reiterar lo ya expuesto anteriormente. Al final del argumento la apelante viene en reconocer en negrita que ofreció esos títulos valores a sus clientes, a pesar de la clara inidoneidad de esa oferta.

También nos hemos referido al test de conveniencia, no el de idoneidad, documento 6 de la demandada, que reiteramos que solo ayuda a entender la resolución de la sentencia apelada, ante la evidente confusión de los riesgos del producto de obligaciones subordinadas, a caballo ambivalente de sin riesgo o solo riesgo de rentabilidad, en las dos primeras llamadas en letra minúscula, y que concluye paradójicamente en afirmar, contra toda lógica, que el cliente podía asumir 'ahorro inversión' -como si fuera lo mismo- tanto sin riesgo como con riesgo de rentabilidad, y no, por tanto, con riesgo de capital, riesgo que devino real con el tiempo, como se comprobó posteriormente.

A la entidad apelante le parece muy importante lo que dice el art. 74.3 del RD 217/2008 sobre que las entidades tiene derecho a confiar en la información suministrada por sus clientes, lo que liga a su afirmación resaltada de que también es responsabilidad del cliente suministrar información veraz, certera y exacta sobre cualquier extremo que pudiera ser relevante para valorar de manera idónea y real su perfil inversor. Como ese alegato no se conecta con ninguna omisión informativa que reproche a sus clientes, no vemos ningún recorrido al mismo, sobre todo si consideramos que la única falta de diligencia informativa enjuiciada en los autos sería la de la propia entidad bancaria.' En definitiva, se aprecia el error en el consentimiento ya que la información sobre este producto complejo no fue suficiente y adecuada al perfil conservador de la señora Valle .

Y 2.- De las consecuencias de la estimación de la acción de nulidad: en cuanto no puede computarse el interés legal sobre el total invertido.

Alega la recurrente que la condena a la satisfacción de los intereses legales desde el momento de la contratación de los productos implica que la inversión se habría revalorizado al mismo ritmo que el previsto por el interés legal del dinero.

La recurrente confunde los efectos propios de un contrato de depósito o de inversión con los efectos de la nulidad que son los previstos en el art. 1.303 CC, que además de poderse apreciar de oficio, imponen la obligación de restituirse recíprocamente las cosas del contrato con sus frutos y el precio con sus intereses, por lo que los efectos propios son la restitución recíproca con la aplicación de los intereses legales, como así ya se ha fundamentado por esta sección: '

SEGUNDO. - Devengo de los intereses.

1. La nulidad del contrato por vicio del consentimiento (nulidad relativa) implica que se devenguen los intereses del precio del contrato ( artículo 1.303 del Código Civil ), intereses que son los que el Código Civil determina de forma supletoria en el artículo 1.108 que consistirán en los intereses pactados, y, a falta de convenio,, en el interés legal, que es el aplicable en el presente caso, pues no se ha estipulado el interés aplicable en el supuesto de anulabilidad del contrato, razón por la cual no puede estimarse que exista enriquecimiento sin causa, pues la Ley prevé el interés aplicable.

2- Este criterio ha sido recogido por la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2017 , que, al referirse al devengo de los intereses que imponen los artículos 1.303 y 1.295 del Código Civil , declaró: 'los intereses constituyen en estos casos los frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa ( sentencias de esta Sala núm. 81/2003, de 11 de febrero ; 325/2005, de 12 de mayo ; y 1385/2007, de 8 de enero de 2008 , entre otras muchas). Ésta es la solución adoptada por los arts.

1295.1 y 1303 CC , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas ( sentencias núm. 772/2001, de 20 de julio ; 812/2005, de 27 de octubre ; 1385/2007, de 8 de enero ; y 843/2011, de 23 de noviembre ) , como sucede, como regla general, con la resolución de las relaciones contractuales.

Interpretación jurisprudencial que considera, además, que las mencionadas normas - arts. 1295.1 y 1303 CC - se anteponen a las reglas generales que, sobre la liquidación de los estados posesorios, contienen los artículos 451 a 458 CC ( sentencias de 9 de febrero de 1949 , 8 de octubre de 1965 y 1 de febrero de 1974 ), ya que tales reglas se aplican cuando entre dueño y poseedor no existe un negocio jurídico, pues de haberlo, sus consecuencias se rigen por las normas propias de los negocios y contratos de que se trate ( sentencias núm. 439/2009, de 25 de junio ; y 766/2013, de 18 de diciembre ).

Para reiterar dicha doctrina jurisprudencial, hemos de tener en cuenta que los desplazamientos patrimoniales realizados en cumplimiento del contrato inválido carecen de causa o fundamento jurídico ( sentencia núm. 613/1984, de 31 de octubre ); por lo que, cuando se han realizado prestaciones correspectivas, el art. 1303 CC -completado por el art. 1308- mantiene la reciprocidad de la restitución. Así como que el restablecimiento de la situación anterior a la celebración del contrato nulo impone que la restitución deba comprender no sólo las cosas en sí mismas, sino también los frutos, productos o rendimientos que hayan generado'.

3. Este mismo criterio es mantenido por la Sentencia 270/2017, de 4 de mayo , en los apartados 3 y 4 del fundamento jurídico tercero, al declarar: ' III .- ...El momento a partir del cual se deben los intereses legales es en todo caso el de la entrega del dinero, por ser ese el momento en el que quien paga realiza la prestación restituible. Habitualmente coincidirá con la fecha de celebración o suscripción del contrato, aunque puede no hacerlo.

Precisamente porque la obligación legal de restituir que impone el art. 1303 CC se dirige a reponer la situación anterior a la celebración del contrato nulo, las partes deben restituirse lo recibido (las cosas que hubiesen sido materia del contrato y el precio) con sus rendimientos (los frutos de las cosas, los intereses del dinero). Por lo que ahora importa a los efectos del presente recurso de casación, este incremento del precio por la suma de los intereses se explica porque el paso del tiempo desde que se entregó ha supuesto una pérdida de valor para quien pagó y por ello los intereses deben calcularse desde que se hizo el pago que se restituye. La situación no es equiparable al pago de intereses de demora que procede en caso de incumplimiento de la obligación de entrega de una cantidad de dinero, que tienen un carácter indemnizatorio y se deben desde que se reclaman ( art. 1108 CC ).

IV ) La ratio de la regla contenida en el art. 1303 CC y de la interpretación que se ha expuesto es la misma para el precio pagado en otros contratos diferentes a la compraventa (a la que se refieren las sentencias 910/1996, de 12 de noviembre y 81/2003, de 11 de febrero ). En particular, también para la inversión realizada por quien suscribe preferentes, como sucede en el caso que da lugar el litigio de que trae causa el presente recurso de casación. En consecuencia, declarada la nulidad del contrato por vicio de consentimiento causado por error, la entidad debe intereses legales del capital invertido desde que recibió el dinero.

Esta sala ha mantenido el mismo criterio en otras sentencias. Así, la sentencia 625/2016, de 24 de octubre , tras estimar el recurso por infracción procesal procede a dictar nueva sentencia en la que declara la nulidad por error del contrato de suscripción de unas participaciones preferentes adquiridas por los demandantes y comercializadas por Bankinter y declara además que 'los efectos de la nulidad son los acordados en la sentencia de primera instancia: Bankinter deberá restituir la inversión entregada por los demandantes para la contratación de las preferentes, 120.000 euros cada uno, más el interés devengado desde que fueron entregados...'.

También se ocupan del alcance de los efectos restitutorios de la nulidad contractual por vicios del consentimiento en la contratación de participaciones preferentes las sentencias de esta Sala 716/2016, de 30 de noviembre y 734/2016, de 20 de diciembre , que resuelven sendos recursos de casación interpuestos por entidades financieras y se ocupan, en consecuencia, de la obligación de restituir a cargo del inversor (lo que en el caso que da origen al presente recurso de casación no se discute), fijando los intereses de los rendimientos desde el momento de su percepción'.

4. Ahora bien, pese a que la jurisprudencia y doctrina expuesta es el criterio lógico aplicable, lo cierto es que las Sentencias y resoluciones judiciales, susceptibles de ejecución, deben ejecutarse por sus propios términos ( artículo 18-2 LOPJ ), sin que puedan introducir modificaciones futuras que infrinjan el principio de seguridad jurídica, que no sólo inspira el Derecho Procesal, sino que tiene rango constitucional ( artículo 9-3 de la Constitución Española ). En el presente caso, la Sentencia de instancia, en contra de lo que había solicitado la parte actora en su demanda, fijó que el devengo de los intereses legales se produciría desde la fecha de la interpelación judicial, cuando lo correcto desde el punto de vista legal, como lo habían solicitado los actores, era que los intereses legales se devengaran desde la fecha de suscripción de las obligaciones de deuda subordinada. Ahora bien, este error de la Sentencia fue aceptada por la propia parte actora al no recurrir en apelación ese pronunciamiento, por lo que el mismo devino en firme y cosa juzgada, lo que implica que ese pronunciamiento no puede ser alterado en fase de ejecución de Sentencia, razones por las que deben desestimarse los dos primeros del recurso de apelación. AAP, Civil sección 14 del 26 de junio de 2018 ( ROJ: AAP B 3819/2018 - ECLI:ES:APB:2018:3819A), ponente: AGUSTÍN VIGO MORANCHO.

La constante en estos pronunciamientos sin añadir argumentos distintos a los ya reiterados en esta sección, conducen a la imposición de las costas en segunda instancia a la recurrente, y ello conforme al art.

398.1 en relación con el art. 394.1 del mismo cuerpo legal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA contra la sentencia dictada en fecha 12 de diciembre de 2017, por el Juzgado Primera Instancia número 31 de Barcelona, en los autos de que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la misma, imponiendo las costas de alzada procedimental al apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.