Sentencia CIVIL Nº 437/2019, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 650/2019 de 04 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA
SECCIÓN PRIMERA
S E N T E N C I A Nº 437/19
Iltmos. Sres.
Presidente:
D. Pedro Roque Villamor Montoro
Magistrados:
Don Victor Manuel Escudero Rubio
Don Fernando Caballero García
APELACIÓN CIVIL
Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Córdoba
Autos de juicio verbal nº 819/2018
Rollo: 650
Año 2019
En Córdoba, a cuatro de junio de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sección Primera de la Audiencia los autos procedentes del Juzgado referenciado al margen, que
ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por doña Custodia y don
Casimiro , representados por la procuradora Sra. Gutiérrez-Ravé Torrent y asistida del letrado Sr. García Urbano,
siendo parte apelada BUILDINGCENTER SAU, representada por el procurador Sr. Berrios Villalba y asistida del
letrado Sr. Cabezas Urbano. Es Ponente del recurso D. Pedro-Roque Villamor Montoro.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO.- Se dictó sentencia con fecha 18.2.2019, cuyo fallo textualmente dice: ' ESTIMO la demanda formulada por la sociedad mercantil BUILDINGCENTER, SOCIEDAD ANÓNIMA, Unipersonal y CONDENO a los IGNORADOS OCUPANTES de la finca sita en la CALLE000 , núm. NUM000 , plata NUM001 , puerta NUM002 de esta Ciudad, que comparecieron a través de D. Casimiro y de D.ª Custodia a dejar la referida finca libre y expedita a disposición de la actora, con el apercibimiento de que si no procede a su desalojo, tendrá lugar a su lanzamiento de la misma el día 24 DE ABRIL DE 2.019, todo ello, con la expresa condena de la parte demandada al pago de las costas causadas'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación indicada en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal con el resultado que obra en autos, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes. Esta Sala se reunió para deliberación el 3.6.2019.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia, y
PRIMERO.- Se trata en este caso de desahucio por precario de vivienda sita en planta NUM001 puerta NUM002 del número NUM000 de la CALLE000 de esta capital, propiedad de la entidad demandante según resulta de la nota simple del registro la propiedad aportado, y que se dirige contra los 'IGNORADOS OCUPANTES' de esa vivienda, habiendo comparecido los ahora recurrentes. La sentencia apelada viene estimar la demanda refiriéndose a la ley 5/2018 de 11 de junio como respuesta al fenómeno de la ocupación ilegal de viviendas, por la vía de la acción posesoria cuyo trámite se agiliza en esos casos y en las condiciones que allí se establecen, pero sin que ello implique que las persona jurídica con ánimo de lucro, como la actora no puedan ver su derecho de propiedad debidamente protegido en caso de ocupación ilegal, siempre que se sigan procedimiento con todas las garantías, al margen de que la finca no esté inscrita como tal vivienda el Registro la Propiedad, con el antecedente de que la sentencia en el ámbito penal dictada por la sección segunda de esta Audiencia Provincial ya identificada a la demandada como ocupante de seísmo piso, NUM001 , sin que la sentencia absolutoria dictada excluya la condena civil al desalojo en este procedimiento y sin que los demandados tengan título alguno que ampare la posición de que disfruta, excluyendo la existencia litisconsorcio pasivo necesario o la mala formulación de la demanda más aun cuando están demandando a todo lo ocupantes en procedimientos independientes, reconociendo los demandados comparecidos y a los recurrentes la oportuna legitimación que ha de extenderse a cualquier persona que ocupe o puede ocupar esa vivienda.

El recurso de apelación se fundamenta lo siguiente motivos, primero, infracción de los artículos 12, en cuanto a la falta de legitimación pasiva, 399.1, 404.2.2 y 404.4, 437.2.3 bis, 438 y 439 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuanto a la falta de requisitos para admitir la demanda, en cuanto a que se debe a que al haber demandado a los ocupantes de la vivienda de planta primera puerta NUM002 del número NUM000 de la CALLE000 de esta ciudad, no habiéndose identificado a los ignorados ocupantes de la misma; segundo, infracción de los artículos 249,2, 250,1,1 y 250,1, 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación al artículo único de la Ley 5/2015 y 439 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, entendiendo que el procedimiento seguido es inadecuado, teniendo que haber sido el del artículo 250.1.4 relativo a la acción posesorio, debiéndose de haber inadmitido a trámite la demanda que así se presentara al haber transcurrido un año, por caducidad de la acción conforme al artículo 439 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; y tercero, error en la valoración de la prueba refiriéndose a que no consta acreditado que la finca propiedad de la actora se corresponda con la descripción registral de la misma ni con los datos del catastro, ni que esté dividida la finca en pisos o viviendas independientes.



SEGUNDO.- FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA DE LOS DEMANDADOS E INDEBIDA IDENTIFICACIÓN DE LOS DEMANDADOS.- Aquí se viene a hacer referencia por la parte a que no se debía de haber admitido la demanda al no identificarse correctamente los demandados. Esto en un principio podría parecer correcto, pero resulta que siempre se ha de estar las circunstancias concretas del caso, y en este supuesto lo que se nos presenta es un edificio en construcción incluso parece que no ha acabado del todo cuanto menos en su reflejo registral y que diferentes personas han pasado a utilizarlo sin ningún tipo de título y sin contar con autorización expresa o tácita de quien en su momento fuera el propietario del inmueble. Ya se ha dicho que no cabe duda de que estamos en un supuesto de precario, a lo que se ha de añadir que en una situación como la que antes se ha indicado es difícil controlar las personas que viven en cada una de las viviendas (aquí 12), por mucho que en la juridicción penal y en la sentencia que se ha dictado aparezcan una relación individualizada de las personas que viven en cada una de las viviendas,incluyendo a la demandada en el piso primero derecha, dato que como dice la parte recurrente, habría sido conocido por la entidad demandante que ha sido parte en ese procedimiento. Pero, una vez que la parte se remite a esa sentencia, se olvida de ello para decir que no consta acreditada la existencia de esas viviendas independientes, remitiéndose para ello a la descripción registral de la finca. Pero resulta que el Registro la Propiedad no extiende la eficacia de la fe pública registral de sus asientos a lo relativo a la descripción física de los inmuebles, entre otros extremos, no existiendo ningún tipo de duda según el catastro y la tasación aportada de la efectiva división en viviendas de ese edificio, independientemente de que no se haya ultimado el proceso constructivo en relación al edificio. Por otra parte, lo que se plantea por la parte resulta contradictorio con lo que dice también de que ha pasado a vivir allí, refiriéndose concretamente a unas dependencias de esa planta primera y de forma independiente, hablando incluso en su demanda de 'vivienda' (página 4 de la oposición), lo que se pudo también confirmar cuando a la hora de hacer emplazamiento este procedimiento fue con ellos con quien se entendió la diligencia, identificándolos correctamente y siendo ellos también los que han comparecido en la defensa de sus derechos, en este caso en cuanto a la posesión de la que vienen gozando de esa vivienda sin que ello suponga desconocer el derecho constitucional a la vivienda digna que ha de ser tutelado por los poderes públicos, pero sin negar los derechos que le corresponden a los propietarios de los inmuebles.

Independientemente de la indefinición de las personas que pudieran ser los ignorados ocupantes de esa vivienda a la que se refiere este procedimiento, recordemos planta primera puerta NUM002 , lo cierto es que se han personado los demandados, que para nada indican que en esa parte de la planta primera que reconoce ocupan, y que se entiende que es la vivienda a la que se refiere la demanda, vivan otras personas. Lo podrán hacer en otras dependencias o viviendas del edificio, pero no en la que se identifica, y sin olvidar que, como se reconoce la sentencia recurrida y se insiste por la parte apelada, existen procedimientos diferentes por cada una de las viviendas, de lo que es cociente esta Sala que ya resuelto al menos dos recursos de apelación en relación a sentencias de desahucio por precario de este mismo edificio (rollos 52 y 118/2019). Por último, se ha de señalar que la ejecución de la sentencia estimatoria de este procedimiento, no afectará nada más que a los demandados y no a los que ocupen otras dependencias de ese edificio. Esto hace que no se puede hablar en este caso de una situación de litisconsorcio pasivo necesario a la que se alude también los recurso, ya que, primero, la misma se da cuando existen personas no llamadas al procedimiento y que resultan afectadas directamente por la sentencia que el mismo se vaya a dictar, quedando en una situación de indefensión que ha de ser evitada por los tribunales, que deberán apreciar esa situación y adoptar las medidas de subsanación que procedan en cualquier momento y en cualquier fase del procedimiento; y segundo, en este caso no cabe ningún tipo de duda de que quienes ocupan o poseen esa vivienda, la sita en planta NUM001 puerta NUM002 o puerta NUM003 , como en algún momento se ha hecho constar también este procedimiento, son los demandados, por lo que no hay terceros que pueden resultar afectados por la sentencia que se dicte, quedando solventado el problema de la inicial indefinición de la parte demandada.

Por lo tanto, este primer motivo de impugnación ha de ser rechazado.



TERCERO.- INADECUACIÓN DE PROCEDIMIENTO.- Como antecedentes de obligada referencia se ha de tener en cuenta que la demanda fue presentada con fecha 1 de junio de 2018 y la Ley 5/2018 que modifica el trámite propio de la acción posesoria en los términos que resultan de la misma es de 11 de junio de 2018 y aparece publicada en el boletín del Estado del día siguiente, por lo que es evidente que la demanda cuando se presentó no podía utilizar el trámite específico al que se refiere esa ley 5/2018, sin que tampoco se pudiera acomodar al nuevo trámite la misma. Por otra parte, se ha de recordar que el propietario que se ve desposeído de algo de su propiedad tiene diferentes medios para conseguir que se reconozca su derecho a disfrutar de la misma, una evidentemente es la acción posesoria, pero no quita que haya otras, el caso de la acción era y ejercitada, a la que podía unirse la prevista en el artículo 250.1.7 en cuanto que la demandante titular registral y quienes ocupen su vivienda estaría de la situación a la que se refiere ese trámite específico, independientemente de la posibilidad de iniciar un juicio ordinario para la defensa de sus derechos. Es por ello por lo que no tiene sentido hablar de inadecuación de procedimiento cuando el trámite conforme a la ley indicada, no estaba vigente cuanto la demanda se presento, pero es más, si se habla de mayores garantías, lo que hace que incluso la parte en algún momento se ha remitido el juicio ordinario, contamos con que precisamente la acción posesoria hace referencia a un proceso sumario de conocimiento limitado, sin acceso a casación, lo que no se puede predicar del juicio desahucio por precario que se ha seguido en el que no existe ningún tipo de limitación de conocimiento, por lo que carece de sentido utilizar el argumento de la complejidad de la relación jurídica (que tampoco es tal), para considerar improcedente el trámite seguido, ya que en este procedimiento, repetimos no existe limitación de conocimiento, y cabe casación.

Una vez que la parte recurrente habla de que su posesión ni fue consentida ni tolerada por la parte demandada, que no se había ocupado de ese inmueble, parece que se está aludiendo con ello a que el caso de autos no se corresponde con el concepto de precario al que se ha de limitar el trámite seguido en este caso. En respuesta a esta cuestión, hemos de decir que no cabe aceptar aquí el concepto restringido de precario que pretende la parte, tras la derogación del artículo 1563 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, como propio de la acción a la que no aquí nos estamos refiriendo, pero es que también nuestra jurisprudencia viene a definir el precario '' una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho' ( sentencia del Tribunal Supremo de 28.2.2017, recurso 264/2015, remitiendose a las sentencias 110/2013, 28 de febrero ; 557/2013, 19 de septiembre ; 545/2014, de 1 de octubre ). En ese mismo sentido se pronuncia la sentencia de esta Sala de 16.1.2018, recurso 647/2017, remitiéndose a las sentencias del Tribunal Supremo de 30.6.2009, 1.10.2015, y así dice que si que '[s] i bien es cierto que la literalidad del citado art. 250.º.2º de Lec . puede conducir a una concepción 'restringida' del juicio de desahucio por precario (reintegro de la posesión sólo cuando el inmueble haya sido cedido de forma gratuita por el actor o su causante) de la que ciertamente se hizo eco este Tribunal en alguna resolución aislada, lo cierto y ahora relevante es que también existe una concepción 'amplia' de dicho proceso que pragmáticamente reconduce el ámbito del mismo a todas aquellas situaciones en las que confirme a la legislación anterior la jurisprudencia consideraba que se podían incluir dentro del concepto de precario'.

Por lo tanto, basta la mera tenencia de la cosa sin título, independientemente de que esa situación se derive de cesión o no de quien podía hacerlo a favor del poseedor actual. Esa es precisamente la situación en la que se encuentra la parte demandada, quien ni alega, ni acredita, título alguno que justifique esa situación, ni incluso no niega en su contestación la forma de adquisición de la posesión que se relata en la demanda.



CUARTO.- FALTA DE PRUEBA DE LA EXISTENCIA DE LA VIVIENDA A LA QUE SE REFIERE LA DEMANDA.- La respuesta a este motivo se viene a derivar de lo que ya queda expuesto con anterioridad, reiterando que no cabe imponer lo que resulte de los asientos del Registro de la Propiedad a propósito de la descripción registral de los inmuebles que el mismo aparecen, con la realidad extraregistral, , sin que sea lícito quedarnos en que no hay escritura de división horizontal en virtud de la cual se describan las diferentes viviendas que existe en ese edificio, sin que el Registro de la Propiedad sea el único medio de prueba de la existencia de las mismas, siendo así que tanto por las datos registrales y la tasación aportada, se ha de entender que allí se han construido diferentes viviendas, y así resulta también de la propia sentencia penal a la que se remite la parte recurrente y que en este particular olvida, cuando hace referencia a diferentes viviendas con indicación de quién es el ocupante de cada una de ellas. Por lo tanto, también este tercer motivo ha de ser rechazado.



QUINTO.- De cuanto antecede se desprende que el recurso ha de ser desestimado con imposición a los recurrentes de las costas de esta alzada ( artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y D. Adicional 15 de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

VISTOS los preceptos mencionados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos de desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de doña Custodia y don Casimiro , contra la sentencia de 18.2.2019, y dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Ocho de esta capital, que se confirma íntegramente, con imposición de las costas de esta alzada a los recurrentes.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y de infracción procesal del que conocería la Sala 1ª del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días días con los requisitos que establece el artículo 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y conforme a los criterios del Acuerdo de 27.1.2017 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo sobre admisión de los referidos recursos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.