Sentencia CIVIL Nº 437/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 526/2019 de 17 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Duodécima
C/ Santiago de Compostela, 100, Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933837
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2018/0104000
Recurso de Apelación 526/2019
O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 49 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 642/2018
DEMANDANTE/APELANTE: D. Romulo y Dª Felicidad
PROCURADOR: Dª MARÍA DEL CARMEN ORTIZ CORNAGO
DEMANDADO/APELADO: IBERCAJA BANCO, S.A.
PROCURADOR: D. VALENTÍN GANUZA FERREO
PONENTE ILMA. SRA. Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO
SENTENCIA Nº 437
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO
D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA
D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO
En Madrid, a diecisiete de octubre de dos mil diecinueve.
La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen
se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario 642/2018
seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 49 de Madrid, a los que ha correspondido el rollo 526/2019, en los
que aparece como parte demandante-apelante D. Romulo y Dª Felicidad , representados por la Procuradora
Dª MARÍA DEL CARMEN ORTIZ CORNAGO, y como demandada-apelada IBERCAJA BANCO, S.A., representada
por el Procurador D. VALENTÍN GANUZA FERREO.
VISTO, siendo Magistrada Ponente Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia recurrida en cuanto se relacionan con la misma.



SEGUNDO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 49 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 8 de marzo de 2019, cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que desestimo la demanda formulada por la Procuradora doña Carmen Ortiz Cornago en nombre y representación de don Romulo y doña Felicidad contra la entidad IBERCAJA BANCO S.A., absuelvo a la parte demandada de todos los pedimentos contenidos en la demanda, con expresa condena en costas a la parte actora.' Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de D. Romulo y Dª Felicidad se interpuso recurso de apelación alegando cuanto estimó oportuno. Admitido el recurso se dio traslado a la parte contraria que se opuso, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, ante la que han comparecido los litigantes, sustanciándose el procedimiento por sus trámites legales y señalándose para la deliberación, votación y fallo del mismo el día 16 de octubre de 2019, en que ha tenido lugar lo acordado.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución recurrida, en todo cuanto no aparezca contradicho o desvirtuado por los que se expresan a continuación.



SEGUNDO.- El actual recurso se centra en la desestimación en la sentencia dictada Primera Instancia, de la reclamación planteada en la demanda por D. Romulo y Dª Felicidad , en la que se ejercitó acción con carácter subsidiario por la que instaba la condena a IBERCAJA BANCO SA, al pago de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento del deber de información respecto de una operación de caja en su cuenta corriente. La cual se concretaba en que prestado un servicio de caja al atender el pago de un cheque por el importe de 20.874€, no se informó, cuando fue requerido por el cliente, sobre la entidad a la que presentó a compensación el cheque, la cuenta en la que se abonó, e incluso la identidad del titular de la misma. La razón alegada por la demandada para no dar cumplimiento a tal información, fue que la operación era muy antigua y de conformidad con el Ccom y la Ley de Prevención de Capitales, ya no la tenía en su poder, ni estaba obligada a ello, visto el plazo transcurrido. Ante ello la demandante sufre el perjuicio de no poder dirigirse a la entidad perceptora de las cantidades entregadas a cuenta en su compraventa, y poder identificar al garante y accionar contra él o contra la entidad que no realizó las verificaciones prescritas por la Ley 57/68.

Oponiendo IBERCAJA BANCO SA a esta pretensión subsidiaria en su contestación, que habían transcurrido los plazos exigidos legalmente para la custodia de la documentación que se le requiere, ya fuere aplicando el art.

30 del Ccm., o el art. 25 de la Ley 10/10 de Prevención de Blanqueo de capitales y financiación al terrorismo.

Habiéndose dictado sentencia que desestima la demanda, tras considerar que la demandada había realizado gestiones, para intentar dar respuesta a la solicitud de la actora de determinar en qué entidad bancaria fue presentado al cobro el cheque, que entregó dicha demandante a una promotora, con cargo a una cuenta de los actores en la entidad IBERCAJA, por lo demás el transcurso de doce años impedía suministrar la información pretendida.

Se interpone recurso de apelación por la representación de D. Romulo y Dª Felicidad .



TERCERO.- Por la representación de D. Romulo y Dª Felicidad , se alega en su recurso que no se discute el deber de información de la demandada, pero se sujeta a un plazo que lo haría inexigible.

En principio la apelante parte en su recurso de la falta de prueba de la fecha, en que fue cargado el cheque, denunciando la falta de acreditación del dies a quo, respecto al cual comenzaría la contabilización del transcurso de doce años que se sienta en la sentencia.

Esta cuestión debe ser rechazada pues evidentemente del documento nº 6 de la demanda no consta la entidad donde se carga, pero sí que según el doc. nº 5, fol.96, se piden los movimientos desde el día 28/4/06 hasta 28/4/07, y en la remisión de estos movimientos aparece descontado el importe del cheque, en el enumerado como 21 del periodo reclamado. Por lo cual al menos el año del que partir en el cómputo resulta claro, pues sería como muy tarde el 28/4/07, ultima día del tramo de tiempo al que se refieren los movimientos.



CUARTO.- Cuestiona la recurrente que la aplicación del plazo de cinco años del art. 30 del Ccm., o el de diez que previene art. 25 de la Ley 10/10 de Prevención de Blanqueo de capitales y financiación al terrorismo, exonere a la entidad demandada de facilitar dicha información, pues entiende de aplicación la doctrina de la sentencia nº 1046/01 del TS de fecha 14/11/01.

Al efecto de la doctrina jurisprudencial alegada, efectivamente la STS de 14 de noviembre de 2001 -citada por la recurrente- y mantenida más recientemente por la STS de 24 de marzo de 2006, señala que '(...) El precepto invocado - art. 30 del Código de Comercio- no puede producir una dispensa general de prueba que beneficie a le entidad financiera. Esta norma... se limita a establecer un período mínimo de tiempo durante el cual, en atención a intereses de carácter general (de los acreedores, de los trabajadores al servicio del empresario, de carácter fiscal...) ha de conservar el comerciante los documentos que se hayan ido generando durante el desarrollo de su actividad. Pero en modo alguno le releva de la carga de conservar, en su propio interés, toda aquella documentación relativa al nacimiento, modificación y extinción de sus derechos y de las obligaciones que le incumben, al menos durante el período en que -a tenor de las normas sobre prescripción- pueda resultarle conveniente promover el ejercicio de los primeros, o sea posible que le llegue a ser exigido el cumplimiento de las segundas. Una doctrina que puede complementarse con decisiones en las que (como ocurre en el Sentencia de 14 de diciembre de 1998) se pone de relieve que caben otros medios de prueba y que en ningún caso el artículo 30.1 Código de Comercio obliga a destruir los documentos'.

Tal criterio jurisprudencial, permite a la STS de 24 de marzo de 2006 concluir expresa y categóricamente, que el artículo 30.1 del Código de Comercio no exonera de la carga de la prueba, como también había declarado previamente que 'se infringe el principio de carga de la prueba cuando... se hace recaer sobre una de las partes las consecuencias de la falta de prueba de una afirmación sobre un hecho que incumbía probar a la otra parte ( SSTS de 21 y 24 de octubre de 1994, de 1 de febrero y 22 de mayo de 1995)', revela que, en el presente caso, efectivamente se ha invertido el principio de la carga de la prueba cuya distribución contempla el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Así, se considera en la meritada resolución que ' no habiendo transcurrido los 15 años que constituirían el plazo de prescripción de la acción ejercitada -en menor medida los 20 años que, según el artículo 29 de la Ley General Presupuestaria, serían necesarios para considerar 'abandonado' el depósito antedicho- incumbe a la mercantil demandada la carga de probar, ante la negación formulada de contrario, que el saldo existente en la libreta de ahorro con fecha 5 de septiembre de 1988 fue posteriormente liquidado mediante reintegros efectuados a las depositantes o, en su caso, a terceros autorizados por ellas'.

Si nos atenemos a la doctrina mantenida en las citadas sentencias del TS, tanto la de 14 de noviembre de 2001 , como la citada posteriormente del 2006, una vez que consideramos como hechos incontrovertido, que el cheque fue presentado en la cuenta de los actores en IBERCAJA, para su compensación y que esta se llevó a cabo en el periodo comprendido entre el 28/4/06 y el 28/4/07, resulta probado por la demandante, que se ha dado cumplimiento a cuanto le incumbía a tenor de las normas sobre carga de la prueba, pues ha demostrado que en virtud del contrato que le única con IBERCAJA, utilizó como medio de pago un cheque de su cuenta corriente para su compensación, y asa cumplir con la obligación de pago que habida asumido en una compraventa de un inmueble con una Promotora.

A partir de ahí, corresponderá a la entidad demandada, la cumplida demostración de que el importe del cheque descontado de la cuenta de la actora, fue abonado en favor de una determinada entidad o sujeto, el cual debe ser identificado por el Banco para considerar extinguida su obligación, pues no cualquier compensación seria valida y liberatoria, sino solo la que responda a los datos del beneficiario.

La sentencia recurrida entiende que la prueba directa sobre tal extremo, no es ni legal, ni razonablemente exigible, dado el tiempo transcurrido, pero la sentencia indicada del TS de fecha 14 de noviembre de 2001, considera que el plazo establecido en el Ccm., no releva a la entidad bancaria de la carga de conservar, en su propio interés, toda aquella documentación relativa al nacimiento, modificación y extinción de sus derechos y de las obligaciones que le incumben, al menos durante el período en que -a tenor de las normas sobre prescripción- pueda resultarle conveniente promover el ejercicio de los primeros, o sea posible llegue a serle exigido el cumplimiento de las segundas.

Período que, a falta de disposición concreta en el artículo 942 y siguientes del Código de Comercio, ha de ser el que establezca el derecho común, según su artículo 943, y que, en atención a la naturaleza de las acciones que nacen -como en el presente caso- de un contrato de cuenta corriente, es el de 15 años, que para las acciones de carácter personal que no tienen señalado plazo especial, fija el artículo 1964 del Código Civil, en su antigua redacción que es la aplicable al nacimiento de la relación jurídica en el 2006.

Por lo que en el presente caso consideramos que la aplicación de este criterio, avala que la entidad debiera haber conservado esta documentación durante el plazo de 15 años, en que su cliente le podía reclamar información sobre tal operación de cargo en su cuenta corriente. De hecho pudiera haber concurrido algún error en la compensación del cheque, que excluyera la presunción de que la obligación a que se refiere la pretensión deducida en la demanda, hubiese sido cumplida por la entidad demandada incluso en el momento de su abono a su destinatario.

Es más si seguimos la sentencia del TS de 24 de marzo de 2006, la prueba de que el pago se realizó correctamente, mediante la identificación del destinatario de dicho abono, corresponde a la demandada. Ello porque en primer lugar porque es hecho que interesa en la defensa de su posición, la posibilidad de una incorrecta o negligente gestión del pago del cheque; en segundo lugar, por el principio de facilidad probatoria, ya que la entidad ha de tener los documentos que acrediten donde se cargó el importe del cheque; y por último, según la meritada sentencia del 2006, porque el artículo 30 del Código de Comercio no puede excusar a la entidad demandada, en este caso, de la carencia de documentos.

En este sentido se pronuncia el Banco de España respecto a las buenas prácticas bancarias en su Memoria de Reclamaciones del año 2009, recogiendo el criterio de las sentencias del TS referidas, considerando que 'en relación con el período mínimo de tiempo durante el cual han de conservarse estos documentos, este Servicio de Reclamaciones entiende, haciendo suya la doctrina del Tribunal Supremo en este asunto, que las entidades habrán de conservar (tanto en beneficio de sus clientes como en su propio interés) toda aquella documentación relativa al nacimiento, modificación y extinción de los derechos y de las obligaciones que les incumben, al menos durante el período en que, a tenor de las normas sobre prescripción (15 años para las acciones personales, en virtud del artículo 1964 del Código Civil, o el plazo previsto por las normas forales), puedan resultarles conveniente promover el ejercicio de los primeros, o sea posible que les llegue a ser exigido el cumplimiento de las segundas (sentencias n.º 1046/200119, de 14 noviembre, y n.º 277/2006, de 24 de marzo20).

Además para entender la actitud de la demandante, es forzoso tener en cuenta hechos relevantes, como que el cheque se entregaba como pago a cuenta de parte de precio de la compraventa en fecha 17/4/06 de una vivienda a la Promotora RICO GOLF PROFI SL, en la que tras los incumplimientos de la entrega en los plazos fijados, 24 meses, se intentó por los compradores la resolución durante los años 2008 y 2010, y posteriormente la devolución de lo abonado, lo que justifica la demora en la presente reclamación y la conformidad inicial de los actores con el pago del cheque por la entidad bancaria.

Como el propio Banco demandado sostiene y prueba en el mail de fecha 5/4/18 girado a las 18.25h, fol. 92, se trata de un cheque de cuenta corriente y no de un cheque bancario, en consecuencia viene asociado a una cuenta corriente donde se presta un servicio de caja. Por lo que debemos concluir que la relación que media entre los litigantes es un contrato de cuenta corriente, que debe ser encuadrado en nuestro sistema dentro del marco general del contrato de comisión mercantil ( Sentencias de 15 de julio de 1993, de 19 de diciembre de 1995, de 9 de octubre de 1997) que, en definitiva pertenece al que pudiéramos llamar 'género del mandato': una relación de gestoría, un contrato de gestión, en utilidad del cliente que implica un servicio (un facere útil, caracterizado por la alienidad del resultado) por cuyo desarrollo la entidad bancaria o financiera percibe una remuneración. De tal relación derivan los deberes de rendición de cuentas, de información ( artículos 66__h6_0265art>263 CCom y 1720 CC , un deber reforzado por la Ley 26/1988 de 29 de julio, de Ordenación bancaria e intervención de las Entidades de Crédito), y entre ellos los deberes de actuar conforme a las instrucciones recibidas y, en todo caso, con la diligentia quam in suis ( artículo 255 CCom ), pues se responde por culpa, cuyo rigor será medido por el parámetro de que se trate o no de un mandato retribuido ( artículo 1726 CC ).

En el presente caso únicamente se plantea el incumplimiento de la obligación de custodia exigible a la demandada, en cuanto a la documentación relativa al abono del cheque a su destinatario, lo que impide identificar la entidad, titular y numero donde se realizo el ingreso, ante ello y visto que no ha transcurrido el plazo que la jurisprudencia del TS, no cambiada hasta el momento, y las buenas prácticas bancarias aconsejan de 15 años desde la fecha de la operación para el tiempo en el que llevo a cabo el 2006, al que no alcanza los nuevos periodos prescriptivos, no podemos encontrar justificada tal contravención por IBERCAJA, de sus deberes de guarda y puesta a disposición de la documentación y los datos en ella contenida a sus clientes. Existiendo una falta de prueba del modo en el que se llevó a cabo el abono del cheque una vez que fue presentado en la cuenta de los demandantes.

En definitiva, se estima que se ha producido una falta de diligencia por parte de la entidad demandada, en la custodia de la documentación, referida a una operación sobre la que persistía el deber de su mantenimiento, al no haber transcurrido el plazo de prescripción de las acciones de reclamación que se podían realizar respecto de ella.



QUINTO.- Por los recurrentes se alude a la infracción de diversas normas reglamentarias de orden administrativo y de ordenación o disciplina bancaria, que no puede ser acogida, ante la inidoneidad de las invocadas normas a efectos civiles, que ha de apoyarse en normas de Derecho privado con carácter de ley o asimiladas a las leyes ( Sentencias de 28 de septiembre de 2000, de 27 de marzo de 2001) y que, entre otras disposiciones, no admite que se fundamente sobre normas de carácter reglamentario ( Sentencias de 20 y 23 de febrero y 18 de marzo y 11 de abril de 2002, entre otras). Por lo que este motivo ha de desestimarse, sin perjuicio de que las reglas invocadas hayan sido tenidas en cuenta para medir la diligencia o la corrección, en el comportamiento debido por parte de la entidad financiera demandada, integrando los deberes de prestación conforme a lo dispuesto en el artículo 1258 del Código civil.

En conclusión, ha de apreciarse negligencia por parte de la entidad demandada, con infracción de los deberes contractuales de custodia de la documentación durante el periodo ya expuesto de quince años, que no ha transcurrido. Y sin que se considere que las meras gestiones de localización enviando unos mails a sus oficinas, impliquen el cumplimiento de tal deber de custodia, antes bien lo que evidencian es la contravención de dicha obligación, al poner de manifiesto que solo han guardado la documentación desde el 2008.

Ello conlleva la condena de la demandada pago del principal reclamado, al deber de responder por los daños y perjuicios ocasionados por su incumplimiento al cliente, que no ha podido ejercitar las acciones que la asistían ante su contencioso con la promotora, al carecer de la información necesaria sobre el modo de abono de su cheque por IBERCAJA.

En consecuencia, los anteriores pronunciamientos comportan la estimación de las pretensiones de las demandantes, D. Romulo y Dª Felicidad , al no compartir el criterio del Juzgador de Primea Instancia pese a su razonado argumento, lo que nos lleva a revocar la sentencia apelada, condenando a la entidad IBERCAJA al pago de la suma reclamada de 20.874€, más los intereses legales desde su entrega al promotor, pues esta es la fecha de la causación del daño y desde donde se extienden los perjuicios causados.



SEXTO.- Al amparo del art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil1 las costas devengadas en primera instancia se imponen a la parte demandada. Las devengadas en esta alzada no se imponen a ninguna de las partes.

SÉPTIMO.- En materia de recursos, conforme a las disposiciones de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, reformada por Ley 37/2011, de 10 de octubre se informará que cabe el recurso de casación, siempre que aquél se apoye inexcusablemente en el motivo definido en el artículo 477.2.3º. Sólo si se interpone el recurso de casación podría a su vez interponerse el de infracción procesal (Disposición Final 16ª).

Vistos los preceptos legales citados y demás generales de pertinente aplicación,

Fallo

DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por D. Romulo y Dª Felicidad , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 49 de MADRID, de fecha 8 de marzo de 2019, en el Procedimiento Ordinario 642/2018, que SE REVOCA, dejándola sin efecto. En su lugar: ESTIMAMOS la demanda formulada a instancia de D. Romulo y Dª Felicidad , contra IBERCAJA BANCO, S.A.

y en consecuencia procede establecer los siguientes pronunciamientos: 1º) Se ESTIMA LA DEMANDA en su pretensión Subsidiaria instada por D. Romulo y Dª Felicidad , contra IBERCAJA BANSO, S.A.

2º) Se condena a IBERCAJA BANCO, S.A., a pagar a los demandantes D. Romulo y Dª Felicidad , la suma de 20.874€, más los intereses legales devengados desde su entrega al promotor.

3º) Las costas causadas en Primera Instancia se imponen a IBERCAJA BANCO, S.A.

4º) Sin imposición de costas en esta alzada.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra esta sentencia cabe interponer, en las condiciones expuestas en el último fundamento de derecho de la presente resolución, recurso de casación y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto Legal, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2579-0000-00-0526-19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, con testimonio de la misma, para su conocimiento y efectos.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.