Sentencia CIVIL Nº 437/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 603/2019 de 18 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimonovena
c/ Santiago de Compostela, 100, Planta 7ª
28035
Tfno.: 914933886, 914933815-16-87
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2018/0089238
Recurso de Apelación 603/2019
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 47 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 545/2018
APELANTE: D. Gregorio
PROCURADOR: D. DIEGO RÚA SOBRINO
APELADO: BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.
PROCURADOR: Dª. MARÍA JOSÉ BUENO RAMÍREZ
SENTENCIA Nº 437
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
Dª. CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ
Dª. MARÍA VICTORIA SALCEDO RUIZ
D. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL
En Madrid, dieciocho de diciembre de dos mil diecinueve.
La Sección Decimonovena de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres.
Magistrados que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de
Procedimiento Ordinario nº 545/2018 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 47 de Madrid, seguidos
entre partes, de una, como demandante-apelante, D. Gregorio , representado por el Procurador D. DIEGO RÚA
SOBRINO y defendido por Letrado, y de otra, como demandada-apelada, BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.,
representada por la Procuradora Dª. MARÍA JOSÉ BUENO RAMÍREZ y defendida por Letrado; todo ello en virtud
del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 27 de
junio de 2019.
VISTO, siendo Magistrada Ponente Dª. MARÍA VICTORIA SALCEDO RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 47 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 27 de junio de 2019, cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que, desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador D. Diego Rúa Sobrino, en representación de D. Gregorio , debo absolver y absuelvo a la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. de todos los pedimentos de la misma, imponiendo a la parte actora las costas del procedimiento.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, dándose traslado a la adversa que se opuso al mismo, y en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 17 del corriente.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- El presente recurso trae causa del procedimiento seguido por los trámites del juicio ordinario, bajo el nº 545/18, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 47 de Madrid, iniciado en virtud de demanda interpuesta a instancia de D. Gregorio contra la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., en la que se solicitaba se dictase sentencia en la que, con carácter principal: 1) Se declarase la nulidad de los contratos de adquisición de Bonos Serie I/2009 y Bonos Serie II/2012 por importe nominal de 12.000 euros.

2) Se declare la obligación de ambas partes de restituirse recíprocamente las cosas objeto de los referidos contratos, con sus frutos e intereses desde el momento del devengo y hasta la fecha de la sentencia.

3) Se condene a Banco Popular Español a estar y pasar por estas declaraciones y a abonar a la parte actora la referida cantidad, más las comisiones y gastos cobrados por los productos, más el interés legal del dinero de dichas cantidades desde la fecha de su efectivo pago hasta el dictado de la sentencia, deduciendo de la cantidad resultante los rendimientos percibidos por la parte demandante derivados de la rentabilidad de los productos y, en su caso, los dividendos obtenidos por la tenencia de las acciones, más el interés legal del dinero de dichas cantidades desde la fecha de la percepción hasta sentencia, con restitución por parte del demandado de las acciones en que se hayan convertido los productos en el estado en que se encuentren.

4) Con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC para el devengo de los intereses desde el dictado de la sentencia.

5) Se condene en costas a Banco Popular.

Con carácter subsidiario se solicitaba: 1) Se declarase el incumplimiento total o parcial o el cumplimiento defectuosos, negligente, doloso y/o culposo de las obligaciones contractuales de información, transparencia, diligencia y lealtad del Banco Popular Español en la contratación de los productos antes mencionados, 2) Se declare, de conformidad con el artículo 1.101 del CC, la responsabilidad del Banco con indemnización de daños y perjuicios, 3) Condenando a Banco Popular Español a indemnizar al demandante en la cantidad resultante de restar al precio de adquisición, el valor de las acciones en las que se han convertido los bonos y los rendimientos percibidos, con los intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda hasta su completo pago y costas.

Dichas pretensiones se formulan en el entendimiento de que el reclamante sufrió un error invalidante del consentimiento en el proceso de contratación de los productos descritos; señala la parte que el citado proceso no ofreció las garantías legales, al no haber facilitado con suficiente antelación al ahora demandante información clara y transparente acerca de los mismos, exigible en la comercialización de un producto financiero complejo teniendo en cuenta las condiciones y circunstancias concurrentes en la adquirente (consumidor y cliente minorista y profesional agrónomo, carente de conocimientos financieros y con un perfil conservador) y alega, también, que la entidad bancaria demandada se aprovechó de la relación de confianza que tenía en los comerciales de la entidad para la colocación del producto litigioso -bonos subordinados obligatoriamente convertibles en un subyacente consistente en acciones-.

La demandada, BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., se opuso a la reclamación, invocando, con carácter previo, las excepciones de falta de legitimación activa, la de caducidad, en relación con la acción de nulidad, y la de prescripción en relación con la de responsabilidad por incumplimiento. En cuanto a la cuestión de fondo, manifiesta que la información suministrada al cliente y que contiene el propio contrato, es acorde a la relación mantenida entre las partes de mera recepción y transmisión de órdenes, que no de asesoramiento, e insiste en que la parte actora era perfectamente consciente del producto contratado, al haberse cumplido por parte del Banco sus deberes de información, diligencia y transparencia, por lo que entiende no concurrió error en el consentimiento.

Seguido el procedimiento por sus trámites, el Juzgado antes citado dictó sentencia en fecha 27 de junio de 2019, en la que desestima la demanda e impone las costas a la parte demandante; la citada desestimación deriva de la estimación de la excepción de caducidad, al entender que cuando se ejercitó la acción (la demanda fue presentada en fecha 10 de mayo de 2018), el plazo de cuatro años previsto en el artículo 1.301 del Código Civil había sido superado, pues la parte actora pudo comprobar el riesgo del producto adquirido y que constituye la causa principal del vicio del consentimiento aducido, en la fecha en que se produjo el canje de los Bonos I/2009 por los Bonos II/2012, lo que tuvo lugar el 18 de mayo de 2012; la acción subsidiaria tampoco es estimada, con base en que las alegaciones en que se sustenta son idénticas a las que fundamentan la acción de anulabilidad (vicio en el consentimiento), lo que entiende le está vedado a la parte por la causa de caducidad.



SEGUNDO .- El demandante, D. Gregorio , formula recurso de apelación, con el que combate el pronunciamiento relativo a la estimación de la excepción de caducidad, en el entendimiento de que la sentencia de instancia incurre en error en la valoración de la prueba, en cuanto al dies a quo del que hay que partir según la doctrina del Tribunal Supremo; insiste en el incumplimiento de los deberes de información, transparencia, diligencia y lealtad por parte de la demandada, en cuanto a la acción de nulidad y, subsidiariamente, considera que procede la estimación de la acción de responsabilidad contractual.

La parte demandada se ha opuesto al recurso solicitando su desestimación.

Esta misma Sala, en sentencias de 5 de julio de 2017 y 18 de abril de 2018, se ha pronunciado a propósito del dies a quo de productos como el presente. Como se decía en esas resoluciones, la solución que ha de darse al supuesto que nos ocupa debe atender a lo dispuesto por el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 12 de enero de 2015, en la que se sienta como doctrina que 'en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error' (en el mismo sentido STS 27 de febrero de 2017).

Partiendo de la doctrina expuesta, la Sala discrepa de las conclusiones alcanzadas en la instancia, por virtud de las cuales se estima la excepción de caducidad. La demandada ofertó en el año 2012 la recompra de bonos mediante el canje a la par por otros emitidos en la mencionada anualidad, esto es, en el momento de la compra de los bonos, en 2012, el importe de la inversión fue el mismo que en 2009 (en el caso que nos ocupa 12.000 euros). Es evidente, pues, que en la fecha de la segunda adquisición, el error acerca del riesgo de pérdida de la inversión, no sólo no se había disipado sino que se había mantenido debido a la actitud de la propia emisora de los Bonos (mejor dicho comercializadora de los Bonos), que, sin duda y sólo contablemente, había hecho creer al inversor que el importe de su inversión era idéntico al realizado en el año 2009.

Nos encontramos con un producto híbrido, que en un primer momento proporciona un interés fijo, mientras dura el bono, siendo que el demandante durante ese periodo de tiempo no pudo apercibirse del resultado final de la inversión; el demandante, como decimos, sólo llegó a tener verdadero y cabal conocimiento del riesgo, materializado en la casi total pérdida de la inversión realizada, en el momento del canje de los bonos por las acciones, lo que tuvo lugar, en el caso que nos ocupa, en noviembre de 2015, en el que la inversión inicial de 12.000 euros quedó convertida en 681 acciones por un importe nominal de 2.179,98 euros (documento nº 2 de la demanda). A partir de esta fecha, sin duda, debe computarse el plazo cuatrienal previsto en el artículo 1.301 del Código Civil que, consiguientemente, a fecha de interposición de la demanda (el 10 de mayo de 2018) no había transcurrido.

El citado plazo debe ser común para la impugnación de ambas órdenes de compra de Bonos (tanto los de 2009 como los de 2012), porque en realidad y aunque fueron estructuradas como dos compras, los contratos se hicieron sin solución de continuidad, pues el segundo no fue sino una prórroga del primero, pues la emisión de los Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles II/2012 en acciones ordinarias de Banco Popular estuvo dirigida ' a los Titulares de los Bonos Subordinados Necesariamente Canjeables por acciones de Banco Popular, S.A. I/2009', según consta en la documentación obrante en autos (nº 7 de la demanda).



TERCERO .- A continuación pasaremos a examinar los incumplimientos que se atribuyen a la entidad bancaria, para determinar si los mismos justifican la declaración de anulabilidad que se solicita en el procedimiento.

Hemos de partir para resolver al respecto de la existencia del error en el consentimiento que se dice padeció el reclamante al contratar, de que nos encontramos en la presente litis ante un contratante 'minorista'; esta calificación que no es un hecho controvertido en autos. Tal calificación, como establece la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 17 de junio de 2016, en un caso semejante al que ahora nos ocupa, al referirse a una inversión en bonos convertibles necesariamente en acciones de Banco Popular y, por tanto, siendo su doctrina aplicable al presente caso, obliga a que al mismo, esto es, al cliente minorista se le otorgue un 'mayor nivel de protección, estando obligada la entidad que le presta servicios de inversión a cumplir todas las normas de conducta'.

Tampoco ha sido cuestión controvertida la relativa a que el producto objeto de la litis es de los calificados como complejos; la parte demandada no ha discutido el citado carácter y el Tribunal Supremo en la Sentencia antes citada así lo refiere al señalar 'El propio art. 79 bis 8 a) LMV parte de dicha diferenciación y considera los bonos necesariamente convertibles en acciones como productos complejos, por no estar incluidos en las excepciones previstas en el mismo precepto (así lo estima también la CNMV en la Guía sobre catalogación de los instrumentos financieros como complejos o no complejos).

3.- Pero es que, además, si tenemos en cuenta que los bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular son un producto financiero mediante el cual y, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitaliza, siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; es claro que se trata de un producto no solo complejo, sino también arriesgado.

Lo que obliga a la entidad financiera que los comercializa a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quede claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implica la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, puede suponer la pérdida de la inversión'.

En cuanto a la existencia de asesoramiento por parte de la entidad bancaria que ésta niega, no cabe duda que lo hubo; la Sentencia a la que nos venimos refiriendo señala en cuanto a este punto '...en este caso hubo asesoramiento, en tanto que el cliente adquirió los bonos u obligaciones convertibles porque les fueron ofrecidos por empleados del Banco Popular. Como dijimos en la sentencia núm. 102/2016, de 25 de febrero , para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición'.

Sentados los extremos anteriores no procede sino determinar en el presente caso si la información proporcionada al demandante por la entidad bancaria fue suficientemente clara y veraz o, si por el contrario, se omitieron determinados extremos que pudieran llevar al mismo a contratar mediante un consentimiento viciado por error, principalmente en relación a los riesgos que con la suscripción de los Bonos iba a asumir.

La Sentencia del Tribunal Supremo ya citada de 17 de junio de 2016 que, como ya hemos dicho es plenamente aplicable al presente supuesto, señala en cuanto a ' Los deberes de información y el error vicio del consentimiento en los contratos de inversión': '1.- Las sentencias del Pleno de esta Sala núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , así como las sentencias 489/2015, de 16 de septiembre , y 102/2016, de 25 de febrero , recogen y resumen la jurisprudencia dictada en torno al error vicio en la contratación de productos financieros y de inversión. Afirmábamos en esas sentencias, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

2.- El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del mismo Código Civil). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm.

215/2013, de 8 abril ).

3.- El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso.

En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.

4.- En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm. 769/2014, de 12 de enero , entre otras'.

Y señala en cuanto a ' La información sobre los riesgos': '1.- La normativa del mercado de valores -básicamente el art. 11 de la Directiva 1933/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, el art. 79 bis LMV y el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero - da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores.

2.- En el caso concreto de los bonos necesariamente convertibles en acciones, el riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario; sino que dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido. En consecuencia, para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión. Cuando con arreglo a las condiciones de una emisión de obligaciones necesariamente convertibles en acciones, no coincida el momento de la conversión en acciones con el momento en que han de ser valoradas éstas para determinar el número de las que se entregarán a cada inversor, recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones de la entidad entre ambos momentos.

3.- El quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja. Sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión.

Dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones. Desde ese punto de vista, no resultaría relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución posterior del precio de las acciones recibidas. Sino que el error relevante ha de consistir en el desconocimiento de la dinámica o desenvolvimiento del producto ofrecido, tal y como ha sido diseñado en las condiciones de la emisión y, en particular, en el desconocimiento de las condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las acciones que se cambiarán, puesto que, según cual sea este precio, se recibirá más o menos capital en acciones.

Es decir, la empresa que presta el servicio de inversión debe informar al cliente de las condiciones de la conversión en acciones de las que deriva el riesgo de pérdidas al realizarse el canje. El mero hecho de entregar un tríptico resumen del producto en el que se haga referencia a la fecha de valoración de las acciones no basta por sí mismo para dar por cumplida esta obligación de informar sobre el riesgo de pérdidas.

4.- Las sentencias de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre , y núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 , declararon que, en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación, conforme al art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, el art. 79 bis LMV y el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero . No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto, y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que el cliente adquirió los bonos u obligaciones convertibles porque les fueron ofrecidos por empleados del Banco Popular. Como dijimos en la sentencia núm. 102/2016, de 25 de febrero , para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.

5.- En este caso, conforme a lo declarado probado por la sentencia recurrida, no consta que hubiera esa información previa, y ni siquiera la información que aparecía en la orden de compra del producto, prerredactada por la entidad financiera, era adecuada, puesto que no se explicaba cuál era su naturaleza, ni los riesgos que se asumían en función de la fecha de conversión. Según dijimos en las ya citadas sentencias de Pleno núm 840/2013, de 20 de enero de 2014 , 460/2014, de 10 de septiembre , y 769/2014 de 12 de enero de 2015 , el incumplimiento por las empresas que operan en los mercados de valores de los deberes de información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes puede incidir en la apreciación del error, y más concretamente en su carácter excusable.

En consecuencia, el incumplimiento por la recurrente del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a su cliente, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable. Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba.

Además, como también hemos declarado en las sentencias antes citadas, para la entidad de servicios de inversión la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. El hecho de tener un patrimonio considerable, o que los clientes hubieran realizado algunas inversiones previas no los convierte tampoco en clientes expertos'.

En el presente caso y aplicando la doctrina expuesta hemos de concluir de la misma forma y en el entendimiento de que de la prueba obrante en autos no se desprende que la entidad bancaria, que ni siquiera llevó a cabo el test de idoneidad preceptivo (sólo consta el de conveniencia y sólo a la cotitular de la adquisición), informara debidamente al cliente; corresponde a la entidad acreditar tal extremo y es lo cierto que no lo ha hecho pues ni siquiera ha llamado a declarar a la persona de la entidad que comercializó el producto.

En definitiva, no procede sino estimar la demanda formulada.



CUARTO .- La estimación del recurso conlleva la estimación de la demanda, motivo por el cual de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394.1 y 398.2 de la Ley Procesal Civil, procede imponer a la demandada las costas de la instancia, sin que quepa hacer expresa imposición de las causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del demandante D. Gregorio contra la sentencia de fecha 27 de junio de 2019, dictada en los autos de juicio ordinario, seguidos bajo el nº 545/18, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 47 de Madrid y, en consecuencia, debemos REVOCAR la citada resolución, para dictar otra con el siguiente pronunciamiento: 'Estimando la demanda interpuesta en nombre y representación de D. Gregorio contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. debemos declarar y declaramos la nulidad de los contratos de adquisición de Bonos Serie I/2009 y Bonos Serie II/2012 por importe nominal de 12.000 euros, con la obligación de ambas partes de restituirse recíprocamente las cosas objeto de los referidos contratos, con sus frutos e intereses desde el momento del devengo y hasta la fecha de la sentencia, condenando a BANCO POPULAR, S.A. a estar y pasar por estas declaraciones y a abonar a la parte actora la referida cantidad, más las comisiones y gastos cobrados por los productos, más el interés legal del dinero de dichas cantidades desde la fecha de su efectivo pago hasta el dictado de la sentencia, deduciendo de la cantidad resultante los rendimientos percibidos por la parte demandante derivados de la rentabilidad de los productos y, en su caso, los dividendos obtenidos por la tenencia de las acciones, más el interés legal del dinero de dichas cantidades desde la fecha de la percepción hasta sentencia, siendo de aplicación el artículo 576 de la LEC para el cálculo de los intereses devengados después del dictado de la sentencia y con la obligación por parte del actor de devolver las acciones en que se hayan convertido los productos, en el estado en que se encuentren'.

No procede hacer especial pronunciamiento de las costas causadas en esta alzada.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid , con el número de cuenta 2837-0000-00-0603-19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

A los efectos previstos en los artículos 471 y 481-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a la parte que, de necesitarla, podrá solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos.

De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.