Sentencia CIVIL Nº 437/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 578/2019 de 14 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Octava
C/ Santiago de Compostela 100, Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933928
37007740
N.I.G.: 28.005.00.2-2017/0010569
Recurso de Apelación 578/2019 A
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 01 de Alcalá de Henares
Autos de Procedimiento Ordinario 992/2017
APELANTE: D. Jose Pablo
PROCURADOR: D. JOAQUÍN SECADES ÁLVAREZ
APELADO: ALTAIA CAPITAL SARL
PROCURADOR: SIN PROFESIONAL ASIGNADO
-MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 437/19
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ
D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ
Dª. LUISA Mª HERNÁN PÉREZ MERINO
En Madrid, a catorce de Octubre de dos mil diecinueve. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid,
compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de
Procedimiento Ordinario nº 992/17, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Alcalá de
Henares, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante, D. Jose Pablo , representado por el
Procurador D. Joaquín Secades Álvarez, y de otra, como parte demandada-apelada, ALTAIA CAPITAL SARL, no
comparecida en la presente alzada. Asimismo, es parte en el presente procedimiento el MINISTERIO FISCAL.
VISTO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Alcalá de Henares, en fecha cinco de abril de dos mil diecinueve, se dictó Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Que debía desestimar la demanda sin hacer expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante, el cual fue admitido, y en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día nueve de octubre de dos mil diecinueve.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los Fundamentos de Derecho de la Sentencia de instancia.


PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso.- 1.- En la demanda planteada por D. Jose Pablo , contra ALTAIA CAPITAL SARL, el demandante basa su demanda en que en septiembre de 2017 tuvo noticia, por una consulta bancaria rutinaria, de que se hallaba incluido en el fichero de morosos ASNEF por una deuda de telecomunicaciones, ejercitando ante EQUIFAX su derecho de acceso y cancelación de datos. El acreedor informante era la demandada ALTAIA, al haber adquirido la deuda en abril de 2017, siendo el alta en el fichero anterior a la cesión, pues el alta databa de 23 de septiembre de 2015. Para el cálculo de la indemnización de 6000 euros que reclama por violación al derecho al honor cita sentencias de juzgados primera instancia y del Tribunal Supremo, mencionando la cuantía de las indemnizaciones concedidas.

2.- La parte demandada se opuso a la demanda en primer lugar alegando falta de legitimación activa, por entender que fue ORANGE ESPAÑA SAU la que ostentaba el crédito que dio origen a la inclusión a su instancia en el fichero ASNEF, siendo la que realizó el alta en el indicado fichero. Cuando la demandada adquirió el crédito se limitó a cambiar la titularidad del acreedor. Cita sentencias de la Audiencia Nacional indicando que la responsabilidad del acceso al fichero es de la entidad que dio el alta. Pone de manifiesto la demandada que no consta ningún acceso de ningún Banco a los datos del demandante en el fichero ASNEF en las fechas que indica la demandante en su escrito inicial, y el conocimiento lo tenía por la notificación que le hizo la demandada de la cesión de crédito. No consta que el alta sea irreal. La entidad EQUIFAX dio de baja cautelarmente la visibilidad en el fichero, pero al no recibir prueba de por qué había de ser dado de baja, volvió a ser visible, pues la deuda existía según indica la demandada, y consistía en las facturas desde noviembre de 2014 a abril de 2015 ¬documentos 3 a 8 de la contestación-, aportando el contrato de prestación de servicios ¬documento 10 de la contestación-, en cuya cláusula 13 esta autoriza a incluir sus datos en ficheros de solvencia-. Como documento 11 de la demanda acompaña comunicación de la cesión de crédito y requerimiento de pago previo. A efectos de protección de datos, indica la demandada, que la legislación sobre la materia no exige comunicaciones fehacientes. La entidad SERVINFORM SA certifica que la carta se entregó en el domicilio dado por el demandante, según la contestación a la demanda.

3.- La sentencia de instancia desestima la demanda, al considerar, a modo de síntesis, que ".... en primer lugar, en cuanto a la legitimación pasiva, la responsabilidad de la cesionaria de la deuda en relación con los datos incluidos en el fichero asnef es la misma que la que tenía la acreedora inicial: ostentar una deuda cierta, líquida y exigible contra el inscrito; en este punto nada se ha alegado o acreditado, apareciendo que la deuda existía y existe, que no ha sido abonada. En cuanto a la inicial inclusión y el cumplimiento de los requisitos no pueden analizarse al haber sido JAZZTEL la que realizó la inclusión (desconociéndose si se realizó la comunicación con el requerimiento previo de pago). La comunicación del artículo 40 del Reglamento de Protección de Datos , con otorgamiento del plazo de 30 días para ejercer los derechos que correspondan, afecta a la entidad EQUIFAX, responsable del fichero.

Consta en cualquier caso acreditado documentalmente: que se procedió a dar de baja en el fichero al demandante a instancia de la demandada el 8 de febrero de 2018, habiendo sido dada de alta esta deuda, con una baja provisional, por JAZZ TELECOM SA, la cual comunicó a EQUIFAX la adquisición del crédito -EQUIFAX realizó los requerimientos previos de pago tanto en relación con JAZZTEL como con ALTAIA, habiendo usado los servicios de notificación por un tercero independiente, que certifica que se puso a disposición del servicio de envíos postales la notificación. No consta la recepción ni la devolución de la notificación. Además de la falta de reclamación por este tema a EQUIFAX, encontramos que la legislación vigente en esta materia, no exige que conste la recepción ni que la notificación sea fehaciente; así la Sentencia de la AP de Palma de Mallorca dictada en el recurso 65/18 recoge que 'se cumple con el procedimiento establecido en el artículo 40 del RDLOPD al acreditarse a través de un medio fiable, auditable e independiente, por medio de la actuación de terceros con los que se contratan los servicios, la realidad del envío y la posibilidad de control sobre la devolución, sin que sea precisa una notificación fehaciente...' La Agencia Española de Protección de Datos en Resolución de Expediente NUM000 señaló 'A consecuencia de esta sentencia asnef equifax procedió a cambiar su sistema de notificación y en fecha 14 de noviembre de 2003 contrató con la entidad ALCATEL INTEGRACIÓN DE REDES SA con el objeto de utilizar un medio fiable e independiente para las notificaciones....el sistema acredita el envío, la puesta a disposición de correos y el control de las cartas devueltas. A mayor abundamiento, el demandante no acredita ningún daño o perjuicio ocasionado por la inclusión en el fichero.'. ", todo ello en los términos concretos que refleja el antecedente de hecho primero de esta resolución, que se corresponde con la parte dispositiva de la misma.

4.- El recurso planteado por la representación procesal del demandante, se fundamenta, a modo de síntesis comprensiva de las alegaciones formuladas en el escrito de interposición, en la infracción del artículo 38 del Reglamento que desarrolla la Ley de Protección de Datos, por falta de requerimiento de pago.

Se solicita la revocación de la sentencia, dictando otra por la que se estime la demanda interpuesta, con imposición de costas a la demandada en ambas instancias.

5.- Por el Ministerio Fiscal se mostró su conformidad y adhesión al recurso planteado, interesando la revocación de la sentencia y estimación de la demanda. No consta oposición de la demandada.



SEGUNDO.- Motivo del recurso: Sobre el requerimiento de la deuda de acuerdo con los artículos 38 y 39 del R.D 1720/2007, de 21 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de Desarrollo de la L.O. 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de carácter personal.- Efectivamente de acuerdo con el artículo 40.3 que exige que la notificación se realice a través de un medio fiable, auditable e independiente de la entidad notificante, que le permite acreditar la efectiva realización de los envíos, resaltando la sentencia de instancia que no consta la devolución ni su recepción, añadiendo que en numerosas ocasiones por la Agencia Española de Protección de Datos, avala el procedimiento seguido por la apelante en cuanto al cumplimiento de este requisito; sin embargo, esta Sala se consideran insuficientes las documentales de autos como vía para acreditar el cumplimiento del requerimiento previo, pues con ello no se cumple la exigencia del mismo, que pudo ser acreditado con facilidad a través del servicio de correos o por medios fehacientes de prueba que demuestren tanto el contenido de la comunicación, -en lo que afecta al requerimiento previo de pago a la inclusión en el registro del deudor-, como que le fue remitida la notificación a su domicilio y las circunstancias de su recepción ( AP Asturias, sec. 7ª, Sentencias de 20-06-2017, nº 315/2017, rec. 705/2016, 17 de mayo de 2016, 7 y 20 de abril, 18 de mayo y 13 de junio de 2017, y las de la AP. de Oviedo de 31/10/2018 y León de 14/272019, citadas estas dos últimas por la apelante).

En consecuencia, no constando ese requerimiento en los términos exigidos, procede estimar el recurso, revocando la sentencia, dictando otra en su lugar por la que se estima la demanda en su integridad, condenando a la demandada al pago de la cantidad reclamada de 6.000 euros, intereses legales desde la interposición de la demanda, y la cancelación del registro en el fichero de morosos ASNEF, con imposición de costas en primera instancia.



TERCERO. - Costas de esta alzada.- La estimación del recurso comporta la no imposición de costas en esta alzada a ninguna de las partes, de acuerdo con el artículo 398 de la L.E.C.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1º) Que debemos ESTIMAR el recurso interpuesto por la representación procesal de D. Jose Pablo , frente a ALTAIA CAPITAL SARL, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Alcalá de Henares en fecha cinco de abril de dos mil diecinueve, autos de Procedimiento Ordinario nº 992/17, REVOCANDO la sentencia, dictando otra en su lugar por la que se estima la demanda en su integridad condenando a la demandada al pago de la cantidad reclamada de 6.000 euros, intereses legales desde la interposición de la demanda, y la cancelación del registro en el fichero de morosos ASNEF, con imposición de costas en primera instancia.

2º) No se hace especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a 21 de octubre de 2019.