Sentencia CIVIL Nº 437/2019, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 361/2019 de 26 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SEGOVIA
SENTENCIA: 00437/2019
Modelo: N10250
C/ SAN AGUSTIN Nº 26 DE SEGOVIA
-
Teléfono: 921 463243 / 463245 Fax: 921 463254
Correo electrónico:
Equipo/usuario: EQC
N.I.G. 40194 41 1 2018 0002401
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000361 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de SEGOVIA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000348 /2018
Recurrente: BANCO SANTANDER, S.A.
Procurador: MARIA NURIA GONZALEZ SANTOYO
Abogado: MANUEL MUÑOZ GARCIA-LIÑAN
Recurrido: Juan María , María Inmaculada
Procurador: JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA
Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
S E N T E N C I A Nº 437 / 2019
C I V I L
Recurso de apelación
Número 361 Año 2019
Juicio Ordinario Nº 348/2018
Juzgado de 1ª Instancia de
S E G O V I A Nº 1
En la Ciudad de Segovia, a veintiséis de diciembre de dos mil diecinueve.

La Audiencia Provincial de esta capital, integrada por los Ilmos. Sres. D. Ignacio Pando Echevarria, Pdte.; D.
Jesús Marina Reig y D. Francisco Salinero Román, Magistrados, ha visto en grado de apelación los autos de
las anotaciones al margen seguidos a instancia de D. Juan María Y Dª María Inmaculada ; contra BANCO
SANTANDER S.A.; sobre juicio ordinario, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia
dictada en primera instancia, recurso en el que han intervenido como apelante, el demandado, representado
por la Procuradora Sra. González Santoyo y defendido por el Letrado Sr. Muñoz García-Liñan y como apelados,
los demandantes, representados por el Procurador Sr. Fraile Mena y defendidos por la Letrado Sra. Larrea
Izaguirre y en el que ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia de los de Segovia nº 1; con fecha seis de mayo de dos mil diecinueve, fue dictada Sentencia, que en su parte dispositiva literalmente dice : 'FALLO: Estimar la demanda interpuesta por el procurador don Javier Fraile Mena en nombre y representación de don Juan María y doña María Inmaculada frente a la entidad mercantil Banco Santander S.A con los siguientes pronunciamientos: 1.- Declarar la nulidad de la cláusula sobre gastos contenida en la escritura de préstamo hipotecario suscrita por las partes.

2.- Condenar a la entidad demandada a restituir a la parte actora la cantidad satisfecha en concepto de gastos de registro, mitad de gastos de notaría y mitad de gastos de gestoría más el interés legal desde su abono.

3.- Declarar la nulidad de la cláusula de interés de demora. No obstante, una vez que el prestatario incurra en mora, el préstamo no devengará interés de demora, aunque seguirá devengando el interés remuneratorio respecto del capital pendiente de devolución.

4.- La entidad demandada deberá abonar las costas generadas en el presente procedimiento. '

SEGUNDO.- Notificada que fue la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de Banco Santander S.A.; se interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación, con enumeración de los pronunciamientos que se impugnan, al tenor que es de ver en su escrito unido en Autos, teniéndose por interpuesto el mismo para ante la Audiencia en legal forma, en base a lo establecido en el art. 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según redacción dada en la Ley 37/2011 (BOE. 11 /10/2011), dándose traslado a la adversa y emplazándola para oponerse al recurso o impugnarlo, y realizado el citado trámite en plazo, oponiéndose al mismo, se acordó remitir las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes ante la misma.



TERCERO.- Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo, turnado de ponencia y personadas las partes en tiempo y forma, señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso, y llevado a cabo que fue, quedó el mismo visto para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

PRIMERO. - Se interpone recurso de apelación por la entidad bancaria demandada contra la sentencia dictada en la instancia en la que, estimando la demanda, se declaraba la nulidad por abusiva de la cláusula de gastos del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes, condenando a la devolución al actor de la cantidad por él reclamada correspondiente al 50% de los gastos de notaría, registro de la propiedad y el 50% de los de gestoría, así como la nulidad de la cláusula de intereses de demora, especificando que de incurrir en mora, los intereses seguirían siendo los remuneratorios, imponiendo las costas a la parte demandada.

Se impugna en el recurso en primer lugar la determinación de las cuantía del pleito, que fue fijada como indeterminada; en segundo lugar se considera que existe error en la valoración de la prueba respecto de la condena la pago de los gastos de la escritura de novación de la hipoteca; y por último se impugna la imposición de las costas, por entender que la estimación de la demanda ha sido parcial y no sustancial lo que implicaba que no se deberían imponer las costas a la entidad demandada y ahora apelante, por aplicación del art. 394 LEC.



SEGUNDO. - En cuanto a la cuantía del pleito, la actora entendía que era un pleito de cuantía indeterminada, por tratarse de acciones de nulidad sobre cláusulas cuya cuantía no esta determinada de antemano como eran los gastos o la de intereses de demora, en que los gastos no se generan hasta que se cumplen las condiciones para su imposición. La parte demandada alega la aplicación del art. 252., 2º LEC: 'Si las acciones acumuladas provienen del mismo título o con la acción principal se piden accesoriamente intereses, frutos, rentas o daños y perjuicios, la cuantía vendrá determinada por la suma del valor de todas las acciones acumuladas. Pero si el importe de cualquiera de las acciones no fuera cierto y líquido, sólo se tomará en cuenta el valor de las acciones cuyo importe sí lo fuera'.

Planteada la oposición en la contestación a la demanda, se reprodujo en la audiencia previa, siendo desestimada por el juez de instancia, que mantuvo su consideración como cuantía indeterminada.

La primera cuestión que se nos plantea, antes de entrar en el fondo, es si es admisible resolver en el recurso de apelación una cuestión que carece de relevancia a la hora de determinar la cuestión litigiosa. Efectivamente la cuantía del pleito puede tener relevancia cuando se trata de determinar la clase de pleito procedente (ordinario o verbal) pero fuera de esa cuestión su única relevancia lo será a los efectos de las costas. Y en cuanto a éstas, en la fase declarativa del litigio lo único que la LEC prevé que se determine es quién debe responder de su pago, pero no de su concreción. La determinación de la cuantía concreta por la que se deban calcular las costas corresponde al incidente de tasación de costas, que son fijadas en primera instancia por el LAJ, con posibilidad de recurso de revisión ante el juez de instancia.

Por tanto cabría plantearse legítimamente esa duda. Y a juicio de la Sala, entendemos que la normativa vigente avala esta conclusión. El art. 253 LEC establece la obligación de la actora de determinar la cuantía del pelito, pero esa obligación se deriva de la necesidad de determinar la clase de procedimiento a seguir, de forma que el art. 254 establece su control de oficio. Y a los efectos que ahora nos interesan, el art. 255 prevé la posibilidad de impugnación de la cuantía por la parte demandada en el siguiente sentido: ' 1. El demandado podrá impugnar la cuantía de la demanda cuando entienda que, de haberse determinado de forma correcta, el procedimiento a seguir sería otro, o resultaría procedente el recurso de casación.

2. En el juicio ordinario se impugnará la adecuación del procedimiento por razón de la cuantía en la contestación a la demanda y la cuestión será resuelta en la audiencia previa al juicio'.

A su vez, el art. 422 LEC la regular la audiencia previa, refleja la cuestión de la impugnación de la cuantía: '1. Si la alegación de procedimiento inadecuado formulada en la contestación a la demanda se fundase en disconformidad con el valor de la cosa litigiosa o con el modo de calcular, según las reglas legales, el interés económico de la demanda, el tribunal oirá a las partes en la audiencia y resolverá en el acto lo que proceda, ateniéndose, en su caso, al acuerdo al que pudieran llegar las partes respecto del valor de la cosa litigiosa.

2. Si no se diese acuerdo sobre el valor de la cosa litigiosa, el tribunal, en la misma audiencia, decidirá oralmente, de forma motivada, lo que proceda, tomando en cuenta los documentos, informes y cualesquiera otros elementos útiles para calcular el valor, que las partes hayan aportado'.

Como vemos, la LEC sólo prevé la impugnación de la cuantía del pleito cuando ello tenga relevancia sobre el procedimiento a seguir, porque se alegue que nos hallamos ante un procedimiento inadecuado. La propia parte demandada reconoció en su contestación a la demanda que, dada la clase de acción ejercitada de nulidad individual por incumplimiento de condiciones generales de la contratación, el procedimiento sería en todo caso el ordinario, por lo que la fijación de la cuantía concreta no afecta a la clase de procedimiento y por tanto su impugnación no tiene cabida en este momento procesal, sin perjuicio de lo que se pueda determinar en un hipotético incidente de tasación de costas.



TERCERO.- En segundo lugar se impugna, por error en la valoración de la prueba, que se consideren debidos por el banco los gastos correspondientes (mitad de notaría, mitad de gestoría y registro) de la escritura de ampliación de la hipoteca. En el presente caso se reclama por la parte actora los gastos de constitución de la hipoteca inicial, en el año 2006 y los de la ampliación del préstamo.

La parte se opone alegando sintéticamente que el único interesado en esa ampliación rea el actor, y que la garantía ya estaba inscrita en el Registro de la propiedad, por lo que el banco no obtenía beneficio alguno en dicho negocio.

Desde luego si la parte apelante hubiese presentado en el pleito un documento de la entidad bancaria expresando que renunciaba a exigir garantías reales por la cantidad prestada en la ampliación de la hipoteca, podría dársele la razón, pero es evidente que ese acto sería contrario a su propio actuar. Si como dice la recurrente, el banco non tenía interés alguno en que se inscribiese en el Registro la ampliación del préstamo, lo tuvo muy fácil para no generar el gasto. Le bastaba con no haberla inscrito en el Registro. Desde luego es a la actora a la que le era indiferente que esa ampliación accediese al Registro de la Propiedad, y si el banco la inscribió presuponemos que fue por su propio interés de garantizar hipotecariamente la ampliación.

Efectivamente, examinada la escritura de ampliación y novación, en ella se constituye nueva hipoteca también sobre la ampliación del capital y por lo tanto respeto de tal ampliación estamos en idéntica posición que en cuanto al préstamo inicial. Así pues, si no se combate en esta alzada que proceda el abono de la parte de gastos que le corresponda al banco respecto del préstamo constituido en 2006, por las mismas razones deberá aceptar correr con los gastos que el correspondan del préstamo concedido, como ampliación, en el año 2014.



CUARTO. Finalmente y en cuanto a las costas, la sentencia de instancia las impone a la parte demandada en base al siguiente argumento: 'En materia de costas se aplica el artículo 394 LEC . Criterio objetivo del vencimiento'. Encabezando su fallo con la estimación de la demanda, no la estimación sustancial.

La parte combate que nos hallemos ante una estimación sustancial y da unos motivos, con abundante cita doctrinal, que esta Sala puede compartir sin problema. La cuestión es que el juez de instancia no se plantea la estimación como sustancial por el hecho de que entiende que la modificación de la petición indemnizatoria que se hizo en la audiencia previa para adaptar dicho pedimento a la última doctrina jurisprudencial supone entender que se estima toda su petición y por tanto la demanda en su integridad.

La parte actora en su demanda solicitó la condena al banco apelante en la total cantidad de lo abonado en concepto de notaría, registro y gestoría, desistiendo del 50% de gastos de notaría y de gestoría en la audiencia previa, y lo mismo hizo respecto de la comisión de apertura.

Hemos dicho en sentencias anteriores de esta Sala que 'nos encontramos ante un desistimiento de parte de la acción que por producirse con posterioridad a la contestación a la demanda no debería suponer la modificación de la inicial causa de pedir a los efectos de las costas. Ahora bien, con la retirada de la reclamación de la comisión de apertura se plegaba estrictamente a la doctrina del Tribunal Supremo. Esta Sala ha venido considerando que en estos casos, la parte apelante podría haber llegado a un acuerdo, evitando continuar con el juicio, a sabiendas, como sin duda sabia por los cientos de juicios que esa entidad bancaria ha tenido en Segovia, que la cláusula de gastos iba a ser declarada nula, que esa nulidad se iba a confirmar en la audiencia y que las cantidades solicitadas por el actor le iban a ser concedidas por esta Sala, que desde el mismo momento en que tribunal supremo fijó su criterio el 23 de enero de 2019, lo ha seguido', lo que nos ha llevado en otras ocasiones a confirmar el criterio del juez a quo.

Sin embargo, dado el incremento en las apelaciones por esta causa, que ya son mayoría, la Sala ha procedido a una revisión de sus conclusiones mediante una reunión del pleno de los magistrados que la componen para establecer unos criterios comunes para todos los supuestos y evitar posibles contradicciones. La Sala considera que deben distinguirse las distintas renuncias que se hagan en la audiencia previa, el momento en que se reclamó y el estado de la jurisprudencia en aquel momento, así como lo concretamente reclamado. Y así, cuando lo que se solicita es simplemente una reducción de las partidas reclamadas para adaptarla a la nueva doctrina jurisprudencial, no debe influir en la consideración de que la demanda se estima de forma completa, cuando la oposición de la entidad bancaria se hubiera producido respecto de la propia acción de nulidad y no de las cantidades concretas que se reclaman; en tanto que no se renuncia a la acción de resarcimiento, sino que se modula la misma. Entendemos que en estos casos el motivo principal del pleito, que es precisamente el que lo cualifica como ordinario, es la acción de nulidad por abusividad, que además es la base de la otra reclamación, y que desde luego por su cuantía indeterminada es muy superior a la acción de resarcimiento deudora de aquélla.

Ahora bien, cuando a lo que se renuncia es a la acción de nulidad ejercitada respecto de alguna de las cláusulas contractuales, en tal caso entendemos que se está renunciando (desistiendo) de una acción principal, desistimiento al que la parte tiene derecho a oponerse, puesto que como tal desistimiento posibilitaría que nuevamente se pudiese ejercitar en el futuro, teniendo la parte demandada derecho a que el juez se pronuncie sobre ella, para producir el efecto de la cosa juzgada. Por tanto entendemos que la situación es cualitativamente diferente, y que en estos casos ese desistimiento después de la contestación de la demanda supone una alteración del objeto de la litis que implicará una estimación parcial de la demanda.

Ciertamente esta situación pudiera venir creada por la simplificación con que se opera en el juzgado de instancia, lógica ante la avalancha de asuntos similares, resolviendo toda la cuestión en sentencia, cuando lo procesalmente formal ( art. 20.3 LEC) sería que una vez desistido en la audiencia previa de alguna acción, se dictase auto de desistimiento sobre la misma (o decreto si fuese aceptada), en el que se decidiese lo procedente sobre las costas de la renuncia (posiblemente imposición al actor); dictándose seguidamente sentencia sobre el resto de la reclamación, con lo que procediese sobre las costas del resto (posiblemente imposición al demandado).



QUINTO. - En todo caso, lo que ahora tenemos que resolver es la situación que se nos plantea, sin que se plantease en momento alguno por las partes objeción formal a la forma en que el juez de instancia ha resuelto.

Sin embargo y de acuerdo con la doctrina expresada en el fundamento anterior, fruto de la valoración específica del Pleno de los magistrados de la Sala, debe estimarse su recurso, por entender que la renuncia en el acto de la audiencia previa a la acción de nulidad sobre la cláusula de comisión de apertura, supone la renuncia a una de las acciones principales de la demanda y por tanto a que se altere el objeto del pleito fijado con el contenido de la demanda del que se dio traslado a la demandada ( art. 412 LEC).

Y de hecho en este caso esta decisión se ve ratificada por el propio contenido del suplico: 'DECLARE LA NULIDAD DE LAS CLÁUSULAS LITIGIOSAS RELATIVAS A LAIMPOSICIÓN DE LOS GASTOS Y TRIBUTOS a cargo del prestatario hipotecante yen consecuencia, ante la necesaria reparación íntegra del daño causado, elimine lascitadas cláusulas de las escrituras PRÉSTAMO HIPOTECARIO del 20 de junio de 2006y de AMPLIACIÓN Y NOVACIÓN DE HIPOTECA del 12 de diciembre de 2014,teniéndolas por no puestas y manteniendo la vigencia de los contratos sin aplicaciónde las mismas; y condene a la demandada a abonar a la parte actora las cuantíassoportadas por acción y efecto de la cláusula nula, en concepto de Aranceles de Notario, Aranceles de Registro, Gastos de Gestoría, según fundamentos de derecho de la presente demanda.

DECLARE LA NULIDAD DE LAS CLÁUSULAS LITIGIOSAS RELATIVAS A LOS INTERESES DE DEMORA contenidas en la Escritura de PRÉSTAMO HIPOTECARIO y AMPLIACIÓN Y NOVACIÓN DE HIPOTECA, en tanto que Condiciones Generales de la Contratación de carácter abusivo y contraria a la normativa; eliminando las citadas cláusulas de la Escritura, teniéndolas por no puestas y manteniendo la vigencia de los contratos sin aplicación de las mismas y condene a la demandada a abonar a la parte actora las cuantías soportadas en exceso por acción y efecto de dichas cláusulas nulas según fundamentos de derecho de la presente demanda.

DECLARE LA NULIDAD DE LA CLÁUSULA LITIGIOSA RELATIVA A LA COMISIÓN DE APERTURA, contenida en la Escritura de PRÉSTAMO HIPOTECARIO del 20 de junio de 2006, en tanto que Condición General de la Contratación de carácter abusivo, eliminando la citada cláusula de la Escritura, teniéndola por no puesta, manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de la misma y condenando a la demandada a reintegrar las cantidades cobradas por aplicación de la misma, con el interés legal desde su pago'.

Como vemos, en el mismo se suplican tres acciones diferenciadas y una de ellos se suprime completamente, no se matiza ni limita, sino que se renuncia, lo que hace que el recurso deba ser estimado, entendiendo que la estimación de la demanda fue parcial y que por tanto no procede imponer las costas de la instancia la parte demandada.



SEXTO.- En cuanto a las costas de esta alzada, estimado el recurso de apelación, no procede imponer las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del Banco de Santander S.A., contra la sentencia de fecha 6 de mayo de 2019 dictada por el juzgado de Primera Instancia nº 1 de esta ciudad en juicio ordinario 348/2018; se revoca la misma de forma parcial, y declarando parcial la estimación de la demanda, se declara que no procede imponer las costas de la instancia a ninguna de las partes, modificando por tanto el punto 4 del fallo; confirmándose los restantes pronunciamientos de la sentencia impugnada.

No procede imponer las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

La estimación parcial o total del recurso, supone la devolución de la totalidad del depósito para apelar consignada por la parte recurrente, a quién se devolverá ( D.A 15ª.8 de la L.O.P.J), según redacción de la L.O.

1/2009 de 3 de Noviembre.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de la utilización por las partes, de aquellos otros recursos para cuyo ejercicio se crean legitimados.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Ignacio Pando Echevarria, de esta Audiencia Provincial, estando el mismo celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, certifico.