Sentencia CIVIL Nº 437/2020, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 591/2019 de 26 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00437/2020
Modelo: N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
32003 OURENSE
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Correo electrónico: seccion1.ap.ourense@xustiza.gal
Equipo/usuario: MP
N.I.G. 32054 42 1 2017 0007051
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000591 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 1 de OURENSE
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001076 /2017
Recurrente: BANCO SANTANDER SA (ANTES BANCO PASTOR SA)
Procurador: GEMMA ALONSO FERNANDEZ
Abogado: BEATRIZ CALLE CANO
Recurrido: María Consuelo , Alfonso
Procurador: JOSE ANTONIO ROMA PEREZ, JOSE ANTONIO ROMA PEREZ
Abogado: PABLO ARCE NOGUEIRAS, PABLO ARCE NOGUEIRAS
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados D. Antonio Piña Alonso,
Presidente, Dña. Josefa Otero Seivane y Dña. María José González Movilla, ha pronunciado, en nombre de S.M.
El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 437
En la ciudad de Ourense a veintiséis de octubre de dos mil veinte.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de juicio
ordinario n.º 1.076/17procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número 1 de Ourense, rollo de apelación
núm. 591/19, entre partes, como apelante, Banco Santander SA (antes Banco Pastor SA), representado por
la procuradora Dña. Gemma Alonso Fernández bajo la dirección de la letrada D.ª Beatriz Calle Cano, y, como

apelados, D.ª María Consuelo y D. Alfonso , representados por el procurador D. José Antonio Roma Pérez,
bajo la dirección del letrado D. Pablo Arce Nogueiras.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Josefa Otero Seivane.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número 1 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 23 de abril de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por el procurador Don José Antonio Roma Pérez, en representación de DOÑA María Consuelo y DON Alfonso , frente a BANCO PASTOR S.A. hoy BANCO SANTANDER S.A., se declara la nulidad de las órdenes de valores siguientes: Orden de fecha 25/03/2009, por la que se adquieren 100 títulos de P.PARTICIPACIONES PREF; orden de fecha 07/09/2010, por la que se adquieren 50 títulos de Participación Pref E/04.09, nominal 5000 €; la orden de fecha 30/07/2010 por la que adquieren 100 títulos de participaciones Preferentes Pref E/04.09, importe nominal 10.000 €. Total inversión 25.000 €. Así como la nulidad de los siguientes contratos encadenados: orden de fecha 14/03/2012 de canje o conversión de las participaciones preferentes anteriormente citadas, en 250 títulos de Bonos banco popular convertibles por un valor nominal por título de 100 €. Y la orden de fecha 28-01-2014 de canje o conversión de los 250 títulos de BO.SUB.OB.CONV, B.POPULAR V4-18 en 5.704 acciones del banco popular nuevas. Se condena a la entidad demandada a restituir a los actores el capital íntegro de la inversión con el interés legal desde la fecha del desembolso inicial. La parte demandante deberá devolver al banco los rendimientos obtenidos de las participaciones preferentes durante sus años de vigencia con el interés legal desde la respectiva fecha de cada percepción, así como los rendimientos obtenidos por los bonos desde la fecha de la suscripción hasta la conversión de los mismos en acciones con el interés legal y el importe obtenido desde el canje en acciones en concepto de dividendos y venta de derecho de suscripción preferentes, más el interés legal y devolver al banco las acciones de la propia entidad recibidas con ocasión de la conversión.

Las costas se imponen a la parte demandada'.

Con fecha 30 de abril de 2019, se dictó auto de aclaración cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimar la petición formulada por la parte demandante de aclarar la sentencia , dictada en el presente procedimiento en fecha veintitrés de abril de 2019, en el sentido que se indica: En el Fundamento Jurídico Octavo donde dice ' Al igual que ocurre con la entidad demandada y por los mismos razonamientos, la parte actora debe restituir los brutos percibidos ( que según refiere la actora alcanza la suma de 49.450,24 euros)...', debe decir '...la parte actora debe restituir los intereses brutos percibidos (que según refiere la demandada alcanza la suma de 7.195,08 euros), incrementados con el interés legal desde la fecha de su percepción...'.

Se mantiene la sentencia en los demás pronunciamientos'.

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de Banco Santander SA (antes Banco Pastor SA) recurso de apelación en ambos efectos habiendo formulado oposición al mismo la representación procesal de D.ª María Consuelo y D. Alfonso , y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial para su resolución.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña María Consuelo y don Alfonso presentaron demanda, turnada al juzgado de primera instancia nº 1 de Ourense, en la que ejercitaban, acción de nulidad absoluta o, en su caso, anulabilidad de los contratos relacionados en aquel escrito de adquisición de participaciones preferentes de Banco Pastor por importe de 25.000 euros y posterior canje en bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones de Banco Popular y condena de la demandada a la devolución de la suma que resulte de restar al importe de las participaciones preferentes la suma recibida en concepto de intereses o rendimientos, con devolución por la actora de las acciones de Banco Popular objeto de conversión por los bonos subordinados, condenado igualmente a la demandada al pago de los intereses legales devengados por la cantidad contratada desde la fecha de suscripción del producto y desde la sentencia hasta el pago los intereses del artículo 576 de la ley de enjuiciamiento civil, todo ello con imposición de costas a la parte.

Subsidiariamente, ejercitaban acción de resolución contractual o de indemnización de daños y perjuicios al amparo de los artículos 1124 y 1101 del código civil, con el mismo pronunciamiento de condena.

La sentencia del juzgado estima la acción de anulabilidad. Se alza en apelación la representación procesal de la entidad demandada con objeto de que se proceda al dictado de nueva resolución por la que, con revocación de la apelada, se desestime la demanda o subsidiariamente se proceda a la restitución de prestaciones en la forma que concreta en el recurso y que considera ajustada a derecho, en ambos casos con imposición de costas a la parte actora.

Se alega en el recurso infracción del artículo 1301 del código civil y de la jurisprudencia en orden a la caducidad de la acción de anulabilidad, ausencia de perjuicio de la parte actora y consiguiente improcedencia de las acciones ejercitadas e infracción del artículo 1303 del código civil en relación con la restitución de prestaciones que impone la sentencia.

La parte actora se opone al recurso, interesando su rechazo y condena en costas de la adversa.



SEGUNDO.- La Sala hace suyas las consideraciones de la sentencia apelada en orden a la concurrencia de los requisitos necesarios para apreciar el error por vicio de consentimiento, por lo que ha de estarse a su argumentación sin necesidad de incurrir en repeticiones innecesarias.

Cuestión distinta es la relativa a los efectos de la acción de anulabilidad respecto a los que se comparten las objeciones de la recurrente, discrepándose del criterio de la sentencia apelada contrario al mantenido por esta Sala en la sentencia de 12 de diciembre de 2019 reiterado en las de 13 de marzo y 13 de julio de 2020, entre otras.

El artículo 1303 del Código Civil, de aplicación tanto a la nulidad absoluta como a la anulabilidad dispone que 'declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato con sus frutos y el precio con los intereses'. El precepto ordena la devolución de las respectivas prestaciones, de lo mutuamente entregado dentro del contenido obligacional pactado, entre estas entregas se incluye indudablemente la transmisión de 27.931,29 euros mediante la adjudicación de acciones de Banco Popular Español SA con ese valor a la cotización el día de la entrega, sumándose a ello los rendimientos o intereses obtenidos hasta entonces por las preferentes y bonos, lo que supuso un beneficio para el actor en aquella fecha de 10.126,37 euros.

El supuesto es análogo al contemplado en la antes aludida sentencia de esta Sala de 12 de diciembre de 2019 por lo que ha de estarse a sus razonamientos: 'Luego los demandantes, en coherencia con su petición de anulabilidad, deberían devolver también el valor de las acciones que recibieron. Las acciones ya no las pueden devolver, pero sí su importe. Los valores bursátiles que se les entregaron en su momento tenían contenido económico; si se perdió fue porque se produjo un evento ajeno a la contratación inicial, que se produce tres años y medio después, habiendo mantenido los actores durante ese tiempo las acciones en su poder ....' Los actores, por tanto, no han sufrido ningún perjuicio por la inversión en participaciones preferentes y bonos subordinados, sino que sus pérdidas se debieron a que, una vez convertidos los bonos en acciones del Banco Popular, decidieron conservarlas durante tres años hasta que las autoridades bancarias europeas decidieron la resolución de la entidad. Así el perjuicio sufrido por los actores no deriva de la naturaleza del producto comercializado por el banco y su posterior canje en bonos subordinados, y finalmente en acciones, pues si se suma el valor de las acciones recibidas en el momento de la conversión y el importe de los rendimientos, el importe que se obtiene supera la inversión inicial. Ahora bien, el valor de las acciones a partir de la fecha de la conversión, fue descendiendo progresivamente en su cotización bursátil hasta llegar a perder todo su valor, pero esa pérdida ha sido posterior a la consumación del contrato. Los inversores decidieron libremente mantener la titularidad de las acciones que cotizando en Bolsa podían ser vendidas inmediatamente, y si se hubieran vendido cuando se recibieron en enero de 2014, o antes del año 2016 que fue cuando empezaron a perder valor, los actores habrían recuperado la inversión e incluso habrían obtenido beneficios.

La pérdida de la inversión se produjo en un momento muy alejado en el tiempo de aquel en que se produjo el canje de los bonos por las acciones, no siendo por ello posible establecer una relación de causalidad entre el producto contratado, que es el que se pretende anular y el perjuicio producido, que se materializó tres años y medio después. Si los actores conservaron las acciones durante ese tiempo, fue porque así lo decidieron, sin imposición alguna de la entidad bancaria. Los motivos de la conservación de los productos se desconocen, cuando la venta les hubiera reportado beneficios. No se indica por los actores si el banco omitió algún tipo de información relevante sobre la previsible evolución o futuro de las acciones. El único fundamento de la acción es el error sufrido al contratar el producto inicial, que no puede decirse que les produjera la pérdida de la inversión sufrida. Durante el tiempo que mantuvieron las acciones, nada se indica de lo que sucedió, las causas por las que decidieron no vender las acciones; y tampoco se imputa al banco alguna conducta dolosa o culposa en ese período de tiempo.

En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2016, referida al mismo producto (bonos necesariamente convertibles en acciones) señala que el riesgo del producto deriva del valor que tengan las acciones por las que se canjean los bonos a la fecha de su vencimiento, ya que dependiendo de tal valor existirá pérdida o ganancia; pero una vez canjeados los bonos por acciones cotizadas recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones recibidas en el canje. Añade que el quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en Bolsa puede oscilar al alza o la baja, y que 'dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones', y que 'desde ese punto de vista, no resultaría relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución del precio posterior de las acciones recibidas.

A estos efectos es relevante la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2018 dictada en un supuesto de adquisición por un inversor de obligaciones de deuda subordinada por importe de 92.000 euros, que se canjearon de modo forzoso por acciones vendidas al FROB por importe de 71.368,98 euros, después de haber percibido el inversor rendimientos por importe de 29.558,04 euros.

Habiendo el inversor ejercitado la acción de resarcimiento de daños y perjuicios sufridos y, subsidiariamente, la acción de anulación del contrato de adquisición de las obligaciones por error que vicia el consentimiento prestado, señala que para calcular la existencia de pérdida o ganancia en el resultado del producto debe computarse tanto el valor de las acciones recibidas en el canje como el importe de la remuneración de las obligaciones subordinadas durante el período de su vigencia, siendo el caso que si bien se sufrió pérdida en el principal, si sumamos el valor de las acciones obtenidas en el canje y la remuneración de las obligaciones, no existe pérdida sino ganancia, y en tal caso debe desestimarse tanto la acción de resarcimiento de daños como la acción de anulación del contrato por causa de error, pues tales acciones tienen como presupuesto para su ejercicio que el inversor que adquiere el producto financiero haya sufrido algún tipo de pérdida.

El Tribunal Supremo así establece que en los productos financieros que consisten en bonos u obligaciones de deuda subordinada convertible a la fecha de su vencimiento en acciones cotizadas, para valorar el resultado de la operación y si existe ganancia o pérdida se debe considerar el valor de las acciones cotizadas recibidas en el canje a la fecha del vencimiento del contrato, asumiendo el inversor el riesgo de pérdida posterior al canje o fecha de vencimiento por la bajada de cotización de las acciones. Y en el caso de que no exista pérdida a la fecha del canje o vencimiento del producto, no cabe estimar la acción de resarcimiento de daños y perjuicios que tiene como presupuesto la existencia de pérdida económica en el resultado del producto financiero adquirido por el inversor, y en la acción de anulación no existiría cantidad a devolver. Todo ello conduce a la estimación de la acción de anulabilidad pero resultando que es superior la cantidad que los actores tendrían que devolver a la entidad que la que esta tendría que restituirles, no puede condenarse a la misma al pago de suma alguna como consecuencia de la anulación'.

Conforme a lo razonado procede dejar sin efecto los pronunciamientos de la sentencia apelada relativos a la devolución de cantidades al actor, sin necesidad de entrar en la segunda de las alegaciones del recurso toda vez que la ausencia de daños patrimonial derivado de la defectuosa información haría asimismo inviable la restitución perseguida mediante las acciones ejercitadas con carácter subsidiario.



TERCERO.- El pronunciamiento que se efectúa implica estimación parcial de la demanda y del recurso. En consecuencia, no ha lugar a expresa condena respecto a las costas de ambas instancias ( artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y procede la devolución del depósito constituido para apelar ( Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad Banco Santander SA (antes Banco Pastor SA) contra la sentencia de fecha 23 de abril de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número 1 de Ourense en juicio ordinario n.º 1.076/17, rollo de apelación núm. 591/19, resolución que se modifica en el sentido de declarar que no procede la restitución que ordena a favor de la parte actora, sin expresa condena respecto a las costas de ambas instancias.

Se decreta la devolución del depósito constituido para apelar.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso, recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.