Encabezamiento
Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil
Avenida Presid. Lluís Companys, 10 - Tarragona - C.P.: 43005
TEL.: 977920103
FAX: 977920113
EMAIL:aps3.tarragona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 4301442120188019538
Recurso de apelación 1008/2019 -D
Materia: Juicio ordinario por cuantía
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Amposta (UPAD)
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 43/2018
Entidad bancaria BANCO SANTANDER:
Para ingresos en caja. Concepto: 4249000012100819
Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.
Beneficiario: Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil
Concepto: 4249000012100819
Parte recurrente/Solicitante: BANCO SANTANDER SA
Procurador/a: RICARD BALART ALTES
Abogado/a: CRISTINA GARCIA VEGA, MARINA SABIDO CORONADO
Parte recurrida: Blanca, Mario
Procurador/a: MIREIA GAVALDA SAMPERE
Abogado/a: Manuel Montull Fabregat, Victor Manuel Martin Marin
SENTENCIA Nº 437/2021
ILTMOS. SRES.:
Presidente
Don Joan Perarnau Moya
Magistrados:
Don Luis Rivera Artieda
Dª Matilde Vicente Díaz (Ponente)
Tarragona, 30 de septiembre de 2021.
La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Tarragona, formada por los Magistrados del margen ha visto el recurso de apelación nº 1008/2019 frente a la sentencia de fecha 31 de julio de 2019, recaída en el procedimiento ordinario número 43/2018, tramitado por el Jugado de Primera Instancia nº 1 de Amposta, a instancia de DOÑA Blanca y DON Mario, frente a BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., actuando la parte demandada como apelante en esta instancia.
Antecedentes
PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes fundamentos de derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente:
'ESTIMOla demanda formulada por Dª. Blanca y D. Mario, representados por la Procuradora de los Tribunales Dª. Mireia Gavalda Sampere, contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A, DECLAROla nulidad por vicio del consentimiento basado en el error, de la Orden de compra de fecha 27/03/2009 de PA. BPEPREF.INTNAL.LTD'C', serie NUM000, así como de la Orden de valores por la 'Oferta pública de adquisición mediante canje' de
30/03/2012, por la que se entregaban las 100 PPFF antes citadas y se recibían 1.000 BO.SUB.OB.CONV.B.POPULAR V4-18 ISIN NUM001, por el mismo valor inicial de 100.000 euros, y del canje obligatorio de los 1.000 BONOS a cambio de 22.817 acciones de Banco Popular conforme conversión efectuada el 06/01/2014, con la consiguiente
restitución recíproca entre las partes de las prestaciones, con los intereses legales devengados en ambos casos, es decir, que por la demandada se deberá abonar a la actora la inversión desde la fecha de la compra/suscripción e intereses, y los actores deberán restituir los títulos adquiridos y los rendimientos percibidos igualmente con los intereses desde la fecha de su cobro.
DECLAROla nulidad del contrato de compra/suscripción de acciones de
03/06/2016 suscrito entre la actora y la entidad bancaria por nulidad por vicio del consentimiento basado en el error/dolo, con restitución de las partes a la situación anterior a la fecha de la formalización del mismo, condenando a la demandada a restituir a la demandante los 27.608,85€ del precio como principal, más intereses, restituyendo por su parte la actora a la demandada las 22.087 acciones.
CONDENOa la parte demandada al pago de las costas procesales.'.
SEGUNDO.-Las partes antes indicadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y oposición las peticiones a las que se concreta su pretensión y los argumentos en que los fundamentan.
Fundamenta la decisión del Tribunal la Magistrada Ponente Doña Matilde Vicente Díaz.
Fundamentos
PRIMERO.- Antecedentes del caso.
1. La parte actora presentó demanda en solicitud de declaración de nulidad por error vicio, de las órdenes de compra de participaciones preferentes de fecha 27 de marzo de 2009, por un importe de 100.000 euros, la de bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones de fecha 30 de marzo de 2009 y su canje por acciones en fecha 6 de enero de 2014, con restitución recíproca de las cantidades recibidas más el interés legal; subsidiariamente, se declare la resolución contractual con resarcimiento de daños y perjuicios. Asimismo, solicita la nulidad del contrato de compra de acciones de fecha 3 de junio de 2016; subsidiariamente, se declare la resolución contractual con resarcimiento de daños y perjuicios. Subsidiariamente a las dos anteriores, se declare la responsabilidad en base al art. 28LMV por ofrecer información errónea, con las mismas consecuencias.
2. La demandada se opuso a la acción ejercitada alegando falta de legitimación pasiva, la improsperabilidad de la acción de resolución al venir derivada de un incumplimiento anterior a la suscripción del contrato, prescripción de la acción indemnizatoria, inexistencia de incumplimiento de sus obligaciones, inexistencia de perjuicio patrimonial, falta de nexo causal y experiencia previa de los actores en la contratación de acciones y de productos financieros complejos.
3. La sentencia recurrida desestima las excepciones y estima la demanda.
4. Recurre en apelación la parte demandada alegando error en la valoración de la prueba. Indica la recurrente que los actores adquirieron las participaciones preferentes en fecha 27 de marzo de 2009, que fueron recompradas por Banco Popular mediante una Oferta Pública de Canje y convertidas en bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones, que finalmente fueron convertidos en acciones del Banco en enero de 2014. Además, los actores adquirieron, con motivo de la ampliación de capital de 2016, acciones del Banco, que es un producto no complejo. Las acciones de los actores fueron amortizadas con arreglo a los mecanismos previstos por el Derecho de la Unión Europea.
5. La parte actora se opone al recurso.
SEGUNDO.- Decisión de la Sala.
1. De la falta de legitimación pasiva
La recurrente alega en primer lugar que yerra la sentencia al considerar que tiene legitimación pasiva a pesar de que parte de las obligaciones subordinadas fueron adquiridas a terceros en el mercado secundario. Alega que en la orden de valores consta identificado el Banco Popular, pero no como organismo emisor de las participaciones preferentes, que es la sociedad BPE Preference, sino como mera ejecutora de la operación. La actora ordenó la compra en el mercado secundario, adquiriéndolas de un tercero. Entiende que sólo los contratantes (vendedor y comprador), están legitimados para ejercitar y soportar la acción de nulidad del contrato, pues el Banco ni percibió el precio de la compra ni entregó la cosa.
El juez de instancia desestima la excepción por haber sido el Banco Popular la entidad que ofreció las participaciones preferentes a sus clientes, sin que conste que actuara únicamente como intermediaria en la comercialización y la decisión debe confirmarse.
El art. 10.1LEC dispone que serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso.
En las acciones de nulidad relativa o anulabilidad, la legitimación pasiva les corresponde a todos quienes hubieran sido parte en el contrato impugnado y no sean demandantes, y a quienes sean titulares de derechos derivados del contrato ( arts. 1257 y 1302CC ).
Desde esta perspectiva, la legitimación pasiva le corresponde al vendedor y no a quien ha actuado como intermediario o comisionista en nombre ajeno. Pero el Tribunal Supremo en diversas sentencias, ha flexibilizado este requisito de la legitimación pasiva en acciones de anulabilidad por error vicio del consentimiento, al reconocérsela a las entidades financieras que han comercializado entre sus clientes productos de inversión (por ejemplo, sentencias 769/2014, de 12 enero de 2015; 625/2016, de 24 de octubre; 718/2016, de 1 de diciembre; 477/2017, de 20 de julio; y 10/2019, de 11 de enero). La razón de ello ha sido que la actividad del Banco no es realmente una intermediación entre el cliente comprador y el emisor del producto de inversión o el anterior titular que transmite, sino una compraventa entre la empresa de inversión y su cliente, que tiene por objeto un producto financiero que la empresa de inversión se encarga de obtener directamente del emisor o de un anterior titular y, al transmitirla a su cliente, obtiene un beneficio que se asemeja más al margen del distribuidor que a la comisión del agente ( STS 371/2019, de 27 de junio).
En su sentencia de 4 de julio de 2018 el Tribunal Supremo explica:
'Constituye una jurisprudencia de esta sala que, en casos como el presente, la entidad bancaria que comercializa un producto de inversión emitido por una tercera entidad goza de legitimación pasiva para la acción de nulidad por error vicio instada por los adquirentes del producto ( sentencias 769/2014, de 12 de enero de 2015 ; 625/2016, de 24 de octubre ; 718/2016, de 1 de diciembre ; 477/2017, de 20 de julio ; y 71/2018, de 13 de febrero ). La sentencia 71/2018, de 13 de febrero , compendia las razones que justifican la legitimación pasiva:
'Cuando el demandante solo mantiene la relación contractual con la empresa de inversión de la que es cliente, en este caso un banco, y adquiere un producto de inversión que tal empresa comercializa, el negocio no funciona realmente como una intermediación por parte de la empresa de inversión entre el cliente comprador y el emisor del producto de inversión o el anterior titular que transmite, sino como una compraventa entre la empresa de inversión y su cliente, que tiene por objeto un producto (en este caso, unas participaciones preferentes de un banco islandés) que la empresa de inversión se encarga de obtener directamente del emisor o de un anterior titular y, al transmitirla a su cliente, obtiene un beneficio que se asemeja más al margen del distribuidor que a la comisión del agente.
'De no considerarse así, se privaría en la práctica al cliente minorista de la posibilidad de ejercitar la acción de anulación del contrato por vicio del consentimiento, puesto que le es muy difícil, por lo gravoso, cuando no imposible, ejercitarla contra una entidad emisora ubicada en un Estado extranjero o contra un anterior titular del que desconoce la identidad, que puede estar domiciliado también en un Estado extranjero, y que ninguna intervención ha tenido en la causación del error vicio al comprador, pues la obligación de información no recaía sobre él sino sobre la entidad bancaria que comercializó el producto'.
No podemos admitir el argumento del Banco, reiterado en el recurso, dado que no se trata de una mera entidad ejecutora o intermediaria del contrato, por realizar asesoramiento del producto, sin olvidar que, concurre en la misma la condición de emisora de las obligaciones'.
Tal argumento ha sido reiterado en los AATS de 29 de julio 2020 ( ATS 5649/2020) y 15 de julio 2020 ( ATS 5348/2020).
Además, apreciada la nulidad del contrato, todas las consecuencias del mismo quedan sin efecto, quedando afectados los contratos vinculados a aquel, si consta la debida relación causal entre el contrato anulado y aquel al que se pretendan extender los efectos de dicha nulidad ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2009 y 17 de junio de 2010), habiendo declarado el alto tribunal que es manifiesta, en otros supuestos, la relación directa entre p.ej. la adquisición de bonos subordinados, su canje por obligaciones, su conversión en acciones ordinarias de nueva emisión, y su amortización definitiva, en su caso.
2. De la caducidad de la acción.
Alega la recurrente que el cómputo del plazo de caducidad comienza en el momento en que cualquier circunstancia permita la comprensión real de las características y riesgos del producto completo adquirido y cita la STS 409/2019, de 9 de julio, que indica que en el caso de las participaciones preferentes o las obligaciones subordinadas, el negocio se consuma con la propia adquisición de estos productos. Afirma que los actores tuvieron en todo momento conocimiento de las características y de los riesgos asociados a las participaciones preferentes y los bonos subordinados, pero permanecieron 'cómodamente instalados en el contrato, percibiendo esa elevada rentabilidad, y disponiendo de ella, durante varios años...y que pretendan haber salido de su error más de nueve años después de la primera contratación'.
Con relación a la caducidad de la acción, el Tribunal Supremo en Sentencia de 11 de Junio de 2003, declara lo siguiente: 'dispone el art. 1301 del Código Civilque en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años empezará a correr, desde la consumacióndel contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código '. En orden a cuándo se produce la consumacióndel contrato, el Pleno del Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 12 de Enero de 2015, ha declarado que ' el día inicial del cómputo del plazo de ejercicio de la acción no es el de la perfección del contrato...No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil, con la perfección del mismo... Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civilen relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a la realidad social del tiempo en que las normas han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas, tal como establece el art. 3 del Código Civil... En la fecha en que el art. 1301 del Código Civilfue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos, permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual... En relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por error'.
EL Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre la caducidad de la acción en los contratos de suscripción de bonos obligatoriamente canjeables en acciones del Banco Popular Español S.A. La sentencia núm. 411/2016, de fecha 17 de junio, posteriormente reiterada por las sentencias nº 294/2020, de 12 de junio, nº 337/2020, de 22 de junio, nº 357/2020, de 24 de junio y 152/2021, de 16 de marzo, establece que en este tipo de productos la consumación del contrato coincide con la fecha de conversión obligatoria de los bonos en acciones que es el momento en que se materializa el riesgo y la inversión cumple su finalidad económica.
Conforme a esta doctrina, el comienzo del plazo de ejercicio de la acción de anulación por error vicio debe computarse desde la fecha de conversión de los bonos en acciones, que se produjo el 28 de enero de 2014, no habiendo transcurrido hasta la presentación de la demanda, el 23 de enero de 2018, el plazo de cuatro años.
3. De la información suministrada
Alega la recurrente que incurre en error el juez de instancia al considerar que la información proporcionada a los actores en el momento de la suscripción de las participaciones preferentes y los bonos subordinados no fue suficiente. Afirma que en la orden de compra, firmada por los actores, aparece claramente descrito el producto (folleto informativo, resumen explicativo sobre los bonos subordinados). Recuerda que para que el error invalide el consentimiento y, por ende, el contrato suscrito, debe ser no sólo esencial, sino además excusable y no imputable a quien lo padeció y en este caso ni era esencial ni excusable. Añade que las participaciones preferentes y los bonos subordinados se convirtieron en acciones con anterioridad a que se produjera la resolución de la entidad, que el error debe versar sobre cualidades o condiciones existentes al tiempo de contratar, pues los futuros contingentes no son susceptibles de introducir verdad o falsedad en el momento en que se celebra el contrato y, por lo tanto, no pueden dar lugar a una representación equivocada de la realidad. Las contingencias posteriores al momento en que se presta el consentimiento son un riesgo que debe soportar quien las padece. Afirma que los actores eran titulares de otros productos de inversión, como fondos de inversión y planes de pensiones. Por último, añade que no existe nexo causal entre la conducta que esgrime la actora como hábil para fundar un eventual error y la toma de decisión inversora.
En lo que respecta a los deberes de información y el error vicio del consentimiento en los contratos de inversión, recordamos que, entre otras, las sentencias del Pleno del Tribunal Supremo 840/2013, de 20 de enero de 2014, y 769/2014, de 12 de enero de 2015, así como las sentencias 489/2015, de 16 de septiembre, 102/2016, de 25 de febrero, y 411/2016, de 17 de junio, recogen y resumen la jurisprudencia dictada en torno al error vicio en la contratación de productos financieros y de inversión:
'[...]4. En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm. 769/2014, de 12 de enero , entre otras.
5. La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.
No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores [...]'
Igualmente debemos recordar que, en relación con la omisión de los test de conveniencia y de idoneidad, el Tribunal Supremo se ha pronunciado en numerosas sentencias.
En la sentencia 264/2018, de 9 de mayo, se establece lo siguiente:
'Como advertimos en la sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , ni la falta de acreditación de la información que con carácter previo a la contratación de la permuta financiera, el banco suministró a los administradores de la Aciloe, ni la ausencia del test de conveniencia o, en su caso, el de idoneidad, determinan por sí la existencia de error vicio, sino que lo presumen. Lo que no impide que pudiera acreditarse que a pesar de la falta de constancia de la información precontractual y del preceptivo test, el cliente contrató con conocimiento de las características del producto y de sus riesgos.'
La sentencia recurrida considera acreditado que los actores, personas de edad avanzada, tenían un perfil conservador, careciendo de conocimientos financieros y afirma que la recurrente no ha cumplido con la carga de acreditar que sus empleados les proporcionaran información correcta y completa de las características y riesgos de las participaciones preferentes, producto que califica, correctamente, de complejo (la Comisión Nacional del Mercado de Valores las califica de complejas y alto riesgo), así como los bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones, citando la STS de 17 de junio de 2016. La recurrente alega que el producto estaba descrito perfectamente en las órdenes de compra, que indican 'PA. BPEPREF.INTNAL.LTD'C' y 'BO.SUB.OB.CONV.B.POPULAR V4-18' y es una obviedad que dicha descripción ni siquiera permite conocer el nombre del producto. Alega asimismo que los actores firmaron los documentos informativos, pero la mera firma no acredita que se realizara esa labor de información.
Con relación a las características y requisitos de información de los Bonos necesariamente convertibles en acciones la STS 152/2021, de 16 de marzo, con cita de las anteriores 411/2016, de 17 de junio, 337/2020, de 22 de junio y 357/2020, de 24 de junio dice que ' los bonos necesariamente convertibles son activos de inversión que se convierten en acciones automáticamente en una fecha determinada y, por tanto, el poseedor de estos bonos no tiene la opción, sino la seguridad, de que recibirá acciones en la fecha de intercambio. A su vencimiento, el inversor recibe un número prefijado de acciones, con el valor que tienen en esa fecha, por lo que no tiene la protección contra bajadas del precio de la acción que ofrecen los convertibles tradicionales.
Los bonos necesariamente convertibles ofrecen al inversor sólo una parte de la futura subida potencial de la acción a cambio de un cupón prefijado, y exponen al inversor a parte o a toda la bajada de la acción. Por ello, estos instrumentos están más cercanos al capital que a la deuda del emisor; y suelen tener carácter subordinado.
2.- El art. 79 bis 8 a) LMV (actual art. 217 del Texto refundido de la Ley del Mercado de Valoresaprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre) considera los bonos necesariamente convertibles en acciones como productos complejos, por no estar incluidos en las excepciones previstas en el mismo precepto (así lo estima también la CNMV en la Guía sobre catalogación de los instrumentos financieros como complejos o no complejos).
Además, si tenemos en cuenta que los bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular eran un producto financiero mediante el cual y, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitalizaba, siendo su principal característica que al inicio otorgaban un interés fijo, mientras duraba el bono, pero después, cuando el inversor se convertía en accionista del banco, la aportación adquiría las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; es claro que se trataba de un producto no solo complejo, sino también arriesgado.
Lo que obligaba a la entidad financiera que los comercializaba a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quedara claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tenía similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implicaba la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, podía suponer la pérdida de la inversión.
3.- En el caso concreto de los bonos necesariamente convertibles en acciones, el riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario; sino que dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido. En consecuencia, para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión. Cuando con arreglo a las condiciones de una emisión de obligaciones necesariamente convertibles en acciones, no coincida el momento de la conversión en acciones con el momento en que han de ser valoradas éstas para determinar el número de las que se entregarán a cada inversor, recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones de la entidad entre ambos momentos.
4.- Como declaramos en la citada sentencia 411/2016, de 17 de junio , y reiteramos en las 337/2020, de 22 de junio y 357/2020, de 24 de junio :
'El quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja. Sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión.
'Dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones. Desde ese punto de vista, no resultaría relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución posterior del precio de las acciones recibidas. Sino que el error relevante ha de consistir en el desconocimiento de la dinámica o desenvolvimiento del producto ofrecido, tal y como ha sido diseñado en las condiciones de la emisión y, en particular, en el desconocimiento de las condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las acciones que se cambiarán, puesto que, según cual sea este precio, se recibirá más o menos capital en acciones.
'Es decir, la empresa que presta el servicio de inversión debe informar al cliente de las condiciones de la conversión en acciones de las que deriva el riesgo de pérdidas al realizarse el canje. El mero hecho de entregar un tríptico resumen del producto en el que se haga referencia a la fecha de valoración de las acciones no basta por sí mismo para dar por cumplida esta obligación de informar sobre el riesgo de pérdidas'.'
Se confirma también la sentencia en este punto, pues no consta que hubiera esa información previa y la información que aparecía en la orden de compra del producto, prerredactada por la entidad financiera, no era adecuada, puesto que no se explicaba cuál era su naturaleza, ni los riesgos que se asumían los actores en función de la fecha de conversión. Lo que comporta que el error de los demandantes fuera excusable.
4. De la incongruencia omisiva
Dice la recurrente que la sentencia incurre en incongruencia omisiva por no haberse pronunciado sobre la confirmación del contrato alegada. Debe indicarse a este respecto que la vía de la subsanación previa es requisito indisponible incluso en medidas de carácter dispositivo. Para alegar en el recurso de apelación la incongruencia omisiva, el art. 459LEC exige que se acredite por la parte recurrente la denuncia de la infracción, si hubiera tenido oportunidad para ello, y aquí la parte tiene tal posibilidad, por esta vía del art. 215LEC que permite reparar ese vacío de pronunciamiento, también a instancia de parte interesada. Si esta se deja transcurrir el plazolegal, y se plantea esa omisión en recurso de apelación como vicio de incongruencia, ese alegato resulta extemporáneo.
5. Del error en el consentimiento en la compra de acciones en la ampliación de capital de 2016
Alega la recurrente que no es cierto que la información que facilitara el Banco en la ampliación de capital de 2016 fuera inexacta y sesgada. Considera inaceptable que la resolución recurrida concluya que la situación patrimonial de la entidad plasmada en el folleto no se ajustaba en la realidad sin que conste en autos un dictamen pericial que sustente tal afirmación. Afirma que las cuentas anuales del Banco constan auditadas y supervisadas por la CNMV, sin que la actora haya aportado evidencias técnicas de que el trabajo del auditor o del regulador fuera incorrecto; que el Banco ha superado los ratios y controles de solvencia, siendo la causa de resolución no una situación de insolvencia, sino de iliquidez y que la reexpresión de las cuentas en abril de 2017 fue voluntaria y no tuvo un impacto significativo en las cuentas de Banco Popular. Afirma la recurrente que la sentencia yerra al afirma que los actores sufrieron un error en el consentimiento cuando contrataron las acciones, pues considera que con la prueba obrante en autos no es posible apreciar vicio del consentimiento, pues al analizar la información publicada por Banco Popular con ocasión de la ampliación de capital de junio de 2016, no existe evidencia técnica que desvirtúe la veracidad de la misma. En su caso, afirma, dicho error no hubiera sido esencial ni excusable, pues bastaba con leer la información pública para vencerlo.
Este tribunal en Sentencia 238/2020, de 26 de Junio, declaró que 'El criteri d'aquest tribunal sobre l'existència d'un error en el consentiment de la part compradora en adquirir accions delBancoPopulararrel de l'ampliació de capital que va fer l'any 2016, o de responsabilitat del banc per incompliment de la seva obligació de donar informació veraç, es troba clarament consolidat i és manifestament majoritari en las decisions de les Audiències sobre estos mateixos fets litigiosos. En aquest sentit, podem citar, entre moltes, les sentencies de 'Audiencia de Barcelona de 18 de julio y 18 de junio de 2.019 , de la de Madrid de 10 de junio de 2019 , de la de Zamora de 24 de mayo de 2019 , de la de Valladolid de 15 de mayo de 2019 , de Mallorca de 18 de marzo de 2019 , de Álava de 8 de marzo de 2019 , de Burgos de 1 de marzo de 2019 , de A Coruña de 1 de marzo de 2019 , de Cantabria de 7 de febrero de 2019 , de Cáceres de 9 de enero de 2019 , o de Vizcaya de 17 de diciembre de 2018 '.
La SAP Girona de 5-5-2020,indica que 'son hechos plenamente conocidos, y por tanto notorios, queBancoPopular, después de haber concluido una importante y exitosa ampliación de capital de 2.500 millones de euros, al cabo de menos de un año, se encuentra en situación de inviabilidad, hasta el punto de ser vendido a Bancode Santander por un precio simbólico de un euro.
Este hecho es notorio porque el tribunal lo conoce y tiene la convicción de que tal conocimiento está generalizado y es compartido entre los ciudadanos medios miembros de la comunidad, tratándose de una materia de interés público, entre los que forman parte del segmento de la comunidad al que los mismos afectan, (más de 300.000 entre accionistas, bonistas y preferentistas), - SSTS de 11/02/2009 y 09/05/2013 ; circunstancia que hace que quede exento de necesidad de prueba, conforme al art 281.4 de la LEC.
Este tribunal en Sentencia 312/2021, de 17 de junio, declaró:
'No cabe considerar que la sentencia haya incurrido en error alguno al considerar acreditado que se proyectó una irreal imagen de solvencia que fue determinante en la adquisición de las acciones de la ampliación.Ciertamente la acción, como instrumento financiero, no es un producto de inversión complejo, de modo que en su suscripción o en su compra no son necesarias las exigencias informativas de mayor rigor y nivel que la Ley del Mercado de Valores impone para productos complejos y ello por cuanto son productos fácilmente liquidables a precios públicamente disponibles, evaluados por un sistema independiente al emisor y, además, son productos medianamente comprendidos en sus características por los inversores.Por ello, cuando de la suscripción de nuevas acciones se trata, adquiere sustancial importancia en la formación del consentimiento para suscribir las acciones la información divulgada por la entidad en la OPS. Incumbe ocuparse de analizar las exigencias que pesan sobre el folleto informativo y su trascendencia según doctrina del Tribunal Supremo.
El art. 37 del Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Mercado de Valores (TRLMV) prevé que: '1. El folleto contendrá la información relativa al emisor y a los valores que vayan a ser admitidos a negociación en un mercado secundario oficial.
Atendiendo a la naturaleza específica del emisor y de los valores, la información del folleto deberá permitir a los inversores hacer una evaluación, con la suficiente información, de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y pérdidas, así como de las perspectivas del emisor, y eventualmente del garante, y de los derechos inherentes a tales valores.
Esta información se presentará de forma fácilmente analizable y comprensible.
2. El folleto deberá ser suscrito por persona con poder para obligar al emisor de los valores.
3. Excepto para admisiones a negociación de valores no participativos cuyo valor nominal unitario sea igual o superior a 100.000 euros, el folleto contendrá un resumen que, elaborado en un formato estandarizado, de forma concisa y en un lenguaje no técnico, proporcionará la información fundamental para ayudar a los inversores a la hora de determinar si invierten o no en dichos valores.
4. Se entenderá por información fundamental a la que se refiere el apartado anterior, la información esencial y correctamente estructurada que ha de facilitarse a los inversores para que puedan comprender la naturaleza y los riesgos inherentes al emisor, el garante y los valores que se les ofrecen o que van a ser admitidos a cotización en un mercado regulado, y que puedan decidir las ofertas de valores que conviene seguir examinando'
La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 3/2/2016 sobre la información del folleto informativo en el caso de BANKIA hacía constar: 'El folleto que exige la normativa sobre el mercado de valores en los supuestos de ofertas públicas de suscripción de acciones como la formulada por Bankia ( arts. 26 y siguientes de la Ley del Mercado de Valoresy 16 y siguientes del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre) tiene por finalidad justamente informar a los potenciales inversores sobre la conveniencia de suscribir las acciones que se ofertan, por tener la sociedad una saneada situación patrimonial y financiera y una expectativa fundada de obtener beneficios, para que puedan formar su consentimiento con conocimiento de los elementos esenciales y los riesgos que pueden afectar previsiblemente a las acciones objeto de la oferta pública. Máxime si se trata de pequeños inversores, que únicamente cuentan con la información que suministra la propia entidad, a diferencia de los grandes inversores, que pueden tener acceso a otro tipo de información complementaria.'
Y partiendo de estas exigencias informativas en la emisión de nuevas acciones, debemos también partir de la exposición de los hechos más relevantes acontecidos sobre la ampliación de capital de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A que se recogen, en su mayor parte, en la nutrida documental acompañada a la contestación, son notorios, están recogidos en numerosas sentencias dictadas sobre la materia o son hechos reconocidos por las partes en sus escritos expositivos.
El 26 de mayo de 2016 BANCO POPULARpublicó como hecho relevante la decisión de aumentar el capital social del Banco, mediante aportaciones dinerarias y con reconocimiento del derecho de suscripción preferente de los accionistas de la sociedad. Así, se decía que se había acordado aumentar el capital social por un importe de 1.002.220.576'50 euros, emitiéndose 2.004.441.153accionespor valor cada una de 0'50 euros, y con un tipo de emisión de 1,25 euros. El aumento de capital tenía por objeto fundamental 'fortalecer el balance deBanco Populary mejorar tanto sus índices de rentabilidad como sus niveles de solvencia y de calidad de activos', indicando que 'con los recursos obtenidos,Banco Popularpodrá reforzar su potente franquicia y modelo de negocio avanzando con mayor firmeza en su modelo de negocio comercial y minorista' y 'aprovechar las oportunidades de crecimiento que el entorno ofrezca y, a la vez, continuar de forma acelerada con la reducción progresiva de activos improductivos'. También se decía que: 'tras el Aumento de Capital,Banco Populardispondrá de un mejor margen de maniobra frente a requerimientos regulatorios futuros y frente a la posibilidad de que se materialicen determinadas incertidumbres que puedan afectar de forma significativa a sus estimaciones contables. Para el caso de que se materializasen parcial o totalmente estas incertidumbres, se estima que la necesidad de reforzamiento de los niveles de coberturas durante el ejercicio 2016 podría ascender hasta un importe aproximado de 4.700 millones de euros, que supondría un aumento en 12 puntos porcentuales hasta un 50%, en línea con el promedio del sector. De producirse esta situación, ocasionaría previsiblemente pérdidas contables en el ejercicio que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia, por el Aumento de Capital, así como una suspensión temporal del reparto del dividendo, de cara a afrontar dicho entorno de incertidumbre con la mayor solidez posible. Esta estrategia iría acompañada de una reducción progresiva de activos improductivos. Banco Populartiene actualmente la intención de reanudar los pagos de dividendos (tanto en efectivo como en especie) tan pronto como el Grupo informe de resultados consolidados trimestrales positivos en 2017, sujeto a autorizaciones administrativas. Banco Popularha determinado como objetivo una ratio de pago de dividendo en efectivo ('cash pay-out ratio') de al menos 40% para 2018'.
En el folleto informativo de ampliación de capitalse dice que la finalidad de la misma era la de acelerar la normalización de la actividad después de 2016, tratando de reforzar fortalezas y la rentabilidad, y reducir el coste de riesgo esperado, acelerando la estrategia de reducción del negocio inmobiliario. Concretamente se decía: 'tener una elevada capacidad de generación orgánica de capital futura, lo que permitirá acelerar la vuelta a una política de dividendos en efectivo normalizada a partir de 2017'.
Por tanto, la finalidad del aumento de capital iba dirigido a reforzar la rentabilidad y solvencia de la entidad, y si bien se hablaba de la materialización de determinadas incertidumbres con efectos contables, se decía que las posibles pérdidas contables quedarían cubiertas con el aumento de capital. Asimismo se preveía que si los resultados del primer trimestre de 2017 eran positivos se reanudaría el pago de dividendos, habiendo previsto que en 2018 la ratio de pago de dividendo sería de 40%.
De esta forma, la imagen que transmitía la entidad en el folleto de ampliación no era la de una posible quiebra o necesidad de capital para atender necesidades, sino la de ampliar el capital con la finalidad de compensar las inciertas y posibles pérdidas de 2016, y con una clara evolución positiva que, respecto al ejercicio de 2018, se preveía en términos claramente favorables a los inversores que hubiesen participado en la compra de acciones.
En el documento de conclusiones relativas al aumento de capital se decía que como consecuencia de la misma 'a partir de 2017 seremos capaces de acelerar gradualmente el retorno a una política de dividendos en efectivo para nuestros accionistas mientras continuemos reforzando nuestros ratios de capital'.
En la nota sobre las accionesy resumen difundida por la CMNV el 26 de mayo de 2016 (folleto informativo) se dice que: 'El banco estima que durante lo que resta del año 2.016 existen determinados factores de incertidumbre que el Grupo considerará en su evaluación continua de los modelos internos que utiliza para realizar sus estimaciones contables. Entre estos factores destacamos por su relevancia: a) entrada en vigor de la circular 4/2016 el 1 de octubre de 2016, b) crecimiento económico mundial más débil de lo anticipado hace unos meses, c) preocupación por la baja rentabilidad del sector financiero, d) inestabilidad política derivada de aspectos tantos nacionales como internacionales, y e) incertidumbre sobre la evolución de los procedimientos judiciales y reclamaciones entablados contra el Grupo, en concreto, en relación con las cláusulas suelo de los contratos de financiación con garantía hipotecaria'. Se indica también que ese escenario de incertidumbre 'aconsejan aplicar criterios muy estrictos en la revisión de las posiciones dudosas e inmobiliarias, que podrían dar lugar a provisiones o deterioros durante el ejercicio 2.016 por un importe de hasta 4.700 millones de euros, que de producirse, ocasionaría previsiblemente pérdidas contables en el entorno de los 2.000 millones de euros en tal ejercicio que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia, por el aumento de capital, así como una suspensión temporal del reparto del dividendo.'
Por tanto, los riesgos previsibles anunciados por la entidad se traducían, en el peor de los escenarios, en una posibilidad de pérdidas contables de unos 2.000 millones de euros en 2016, que la propia entidad preveía cubrir, a efectos de solvencia, como ya se ha dicho, con el aumento de capital. Aunque se hacía referencia a una posible suspensión del reparto de dividendos se preveía como puntual, avanzando la reanudación del reparto de dividendos en 2017-2018.
Tras la OPS, la entidad continuó proyectando una imagen de solvencia y robustez en el mercado en su proceso de reestructuración. En nota de prensa fechada el 28 de octubre de 2016, que se aporta como documento 23 de la contestación, en que se hace constar: 'POPULAR OBTIENE UN BENEFICIO DE 817 MILLONES DE EUROS EN SU NEGOCIO PRINCIPAL'. Se aludía a que el beneficio neto de los nueve primeros meses de 2016 era de 94 millones de euros, tras destinar la totalidad del beneficio del segundo y tercer trimestre a provisiones, que se aumenta el tipo medio de contratación del crédito, se aumenta la cuota de mercado de créditos y asciende el fuerte ritmo de venta de inmuebles. Se reseña el negocio principal cuenta con un ROTE del 16 % y una ratio de eficiencia del 40 %.
En la comunicación de hecho relevante a la CNMV de 6 de noviembre de 2016, al documento 18 de la contestación, se alude a un acuerdo para la restructuración de la plantilla, con posibilidad de adhesión de 2.592 empleados, con reducción de costes para el grupo de entre 175 y 200 millones de euros anuales y estimando una inversión de unos 375 euros. Es decir, se presenta un coste muy asumible para la entidad de esta restructuración y un importante ahorro futuro. Estas previsiones se ratifican el 21 de noviembre de 2016 en otra comunicación de hecho relevante aportada como documento 18 de la contestación.
La comunicación de hecho relevante a la CMNV de 1 de diciembre de 2016 reseña la decisión del Consejo de Administración de sustitución del Presidente del Banco Sr. Desiderio, agradeciéndole los servicios prestados y 'destacando su esfuerzo y dedicación por conducir el Banco a través de una crisis de duración y proporciones sin precedentes y solicitándole que, hasta su sustitución siga dirigiendo el Banco con la misma dedicación' (documento 19 de la contestación). Es decir, se ensalzaba la gestión del Sr. Desiderio en la entidad.
El 3 de febrero de 2017 se hizo pública la nota de prensa de Banco Popularen que consta que las pérdidas contables de 2016 habían sido de 3.485 millones. Sin embargo, la visión de la evolución del Banco que se traslada al mercado seguía siendo muy optimista, reseñando que la pérdida se había cubierto con la ampliación y exceso de capital (documento 23 de la contestación). Se indicaba que se reforzaba el balance con 5.692 millones de euros en provisiones y que 'LA SOLVENCIA SE MANTIENE MUY POR ENCIMA DE LOS MÍNIMOS REGULATORIOS'. En el apartado de solvencia y liquidez se decía que 'A cierre de 2016, Popular cuenta con una ratio CET1 phased-in del 12,12%, que cumple holgadamente los requisitos SREP del 7,875%. La ratio de capital total del banco, del 13,14%, cumple igualmente de forma holgada con dichos requisitos.
Por su parte, la ratio de capital CET1 fully loaded proforma se ha visto afectada por algunos elementos volátiles y por las pérdidas del último trimestre. A finales del segundo trimestre esta ratio se situaba en el 13,71% y posteriormente ha sufrido variaciones por diferentes cuestiones, unas ordinarias y otras extraordinarias. Teniendo en cuenta todos estos factores, la ratio CET1 fully loaded proforma se sitúa en el 9,22% y la CET1 fully loaded se sitúa a finales de 2016 en el 8,17%.
El banco cuenta con capacidad de generación de capital mediante:
La generación de beneficio: por cada 100 millones de beneficio retenido, se generarán 22 p.b. de capital, debido a los DTAs y la ampliación de umbrales.
La reducción adicional de activos ponderados por riesgo a medida que avanzamos en la reducción de activos no productivos. Por cada 1.000 millones € de NPAs, c. 20 p.b. de generación de capital.
La venta de autocartera y la reducción de minusvalías de renta fija, que nos permitirá generar 105 p.b. de capital.
Adicionalmente, otra de las alternativas del banco para generar capital de forma inorgánica sería la desinversión en negocios no estratégicos, que pueden generar unos 100 p.b. de capital.'
El 3 de abril de 2017 la demandada comunicó como hecho relevante que el departamento de Auditoría estaba realizando una revisión de la cartera de crédito y de determinadas cuestiones relacionadas con la ampliación de capitalde mayo de 2016, y efectuaba un resumen de las circunstancias fundamentales objeto de análisis. Se hacía referencia a : '1) insuficiencia en determinadas provisiones respecto a riesgos que deben ser objeto de provisiones individualizadas, afectando a los resultados de 2016 por un importe de 123 millones de euros; 2) posible insuficiencia de provisiones asociadas a créditos dudosos en los que la entidad se ha adjudicado la garantía vinculada a estos créditos estimada en 160 millones de euros; afectando fundamentalmente a reservas; 3) respecto al punto 3) del Hecho Relevante se está analizando la cartera de dudosos de 145 millones de euros (neto de provisiones) en relación a un posible no reconocimiento de las garantías asociadas a dicha cartera. El impacto final se anunciará en el 2T2017; 4) otros ajustes de auditoría: 61 millones de euros, impactando en resultados 2016; 5) determinadas financiaciones a clientes que pudieran haberse utilizado para la adquisición de accionesen la ampliación de capitalllevada a cabo en mayo de 2016, cuyo importe debería ser deducido de acuerdo con la normativa vigente del capital regulatorio del Banco, sin efecto alguno sobre el resultado ni el patrimonio neto contable. La estimación del importe de estas financiaciones es de 221 millones de euros'. En las conclusiones se decía que 'del cumplimiento de los requerimientos de capital regulatorio, los impactos anteriormente citados y las estimaciones provisionales de los resultados correspondientes al primer trimestre de 2017, se prevé que la ratio de capital total a 31 de marzo se sitúe entre el 11,70% y el 11,85%, siendo el requerimiento aplicable al Grupo, por todos los conceptos, del 11,375%.'
El 5 de mayo de 2017 se publicó nota de prensa de Banco Popularen que se decía que en el primer trimestre de 2017 se habían producido pérdidas de 137 millones de euros (documento 30 de la contestación a la demanda). Si bien se insistía en la imagen de solvencia de la entidad al reseñar: que en negocio principal del Banco obtiene un beneficio neto de 180 millones; que el margen de intereses, de 500 millones de €, confirma su recuperación; se incrementan las comisiones, los costes caen un 10 % interanualmente hasta los 371 millones €, se ha producido la reducción neta de 569 millones de € en activos improductivos y mejora la ratio de cobertura que se sitúa en el 45,2%. Se reseña que las pérdidas de 137 millones se han producido tras dotar provisiones de 496 millones de euros en el negocio inmobiliario.
El 11 de mayo de 2017 se publicó como hecho relevante que Banco Populardesmentía haber encargado la venta urgente del Banco, que existiese riesgo de quiebra del Banco, y que el Presidente del Consejo de Administración hubiese comunicado a otras entidades financieras la necesidad inminente de fondos ante una fuga masiva de depósitos. Y se añadía: 'Al cierre del trimestre, tal y como se informó la semana pasada, el patrimonio neto del banco ascendía a 10.777 millones y la ratio de capital total se situaba en 11,91 %, por encima de las exigencias regulatorias'. Se indicaba que los procesos de desinversión en activos no estratégicos seguían su curso normal y se indicaba que 'Toda la organización de Banco Popular continúa desarrollando su actividad bancaria dentro del marco habitual'. Se hacía mención a la reserva de acciones legales por parte del Banco respecto a las informaciones difundidas.
El 15 de mayo de 2017 se publicó como hecho relevante que Banco Populardesmentía que hubiese finalizado una inspección del Banco Central Europeo que hubiera emitido conclusiones y que el mismo hubiese manifestado que las cuentas anuales de 2016 deBanco Popularno reflejaban la imagen fiel de la entidad, señalando que la inspección que realizaba el Banco Central Europeo era parte de su programa de supervisión ordinaria. Se volvía a hacer mención a la reserva de acciones legales (documento 40 de la contestación a la demanda).
El 7 de junio de 2017 la Comisión Rectora del FROB dictó resolución respecto a Banco Popularen la que decía que el '6 de junio de 2017, el Banco Central Europeo ha comunicado a la Junta Única de Resolución (la 'JUR'), la inviabilidad de la entidad de acuerdo con lo establecido en el artículo 18.4 c) del Reglamento (UE) nº 806/2014 por considerar que la entidad no puede hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento o existan elementos objetivos que indiquen que no podrá hacerlo en un futuro cercano' y que 'la JUR en su Decisión SRB/EES/2017/08 ha determinado que se cumplen las condiciones previstas en el art. 18.1 del Reglamento (UE) n.º 806/2014, de 15 de julio y, en consecuencia, ha acordado declarar la resolución de la entidad y ha aprobado el dispositivo de resolución en el que se contienen las medidas de resolución a aplicar sobre la misma. La JUR ha establecido que concurren en Banco Popularlos requisitos normativamente exigidos para la declaración en resolución de la entidad por considerar que el ente está en graves dificultades, sin que existan perspectivas razonables de que otras medidas alternativas del sector privado puedan impedir su inviabilidad en un plazo de tiempo razonable y por ser dicha medida necesaria para el interés público.' Entre las medidas a adoptar se decía que debía procederse a 'la venta de negocio de la entidad de conformidad con los artículos 22 y 24 del Reglamento (UE) n.º 806/2014, de 15 de julio de 2014 , previa la amortización y conversión de los instrumentos de capital que determinen la absorción de las pérdidas necesarias para alcanzar los objetivos de la resolución' y entre otras medidas se acordó 'Reducción del capital social a cero euros (0€) mediante la amortización de lasaccionesactualmente en circulación con la finalidad de constituir una reserva voluntaria de carácter indisponible'. Asimismo se acordaba la transmisión a Banco Santander 'como único adquirente de conformidad con el apartado 1 del artículo 26 de la Ley 11/2015 , no resultando de aplicación al comprador en virtud del apartado 2º del citado artículo las limitaciones estatutarias del derecho de asistencia a la junta o al derecho de voto así como la obligación de presentar una oferta pública de adquisición con arreglo a la normativa del mercado de valores', recibiendo en contraprestación por la transmisión deaccionesun euro.
De todo lo expuesto se pone de manifiesto que la pretendida imagen de solvencia de la entidad que se reflejaba en el folleto informativo y al ampliar el capital se intentó mantener de manera prolongada después de la ampliación, incluso hasta poco antes de que se dispusiera la resolución. Las notas de prensa y comunicación de hechos relevantes ofrecían al inversor la imagen de un Banco sólido que estaba deshaciéndose de sus activos tóxicos y fortaleciéndose, minimizando o maquillando las noticias negativas con hechos y datos positivos. Esta imagen de normalidad y fortaleza se mantuvo cuando comenzaron a difundirse ciertas noticias sobre su delicada situación económica. Por tanto, ningún error en la valoración de la prueba se incurre en la sentencia al establecer la conclusión de que se había venido publicitando una situación de solvencia inexistente.
Cabe concluir que el folleto de la ampliación dio una imagen falsa de solvencia y solidez de la entidad y omitió datos relevantes sobre el deterioro en las cuentas que podrían producir los activos inmobiliarios que los inversores debían conocer para invertir con conocimiento de causa y, lejos de solventarse la inexacta apariencia de solvencia que se generó con la OPS, la entidad mantuvo públicamente los meses posteriores una imagen de entidad solvente, en reestructuración, que progresaba adecuadamente y que iba a resultar fortalecida de la operación de ampliación de capital, con lo que no puede reprocharse al demandante que mantuviera unos meses la titularidad de las acciones.
Cierto es que la parte demandada ha aportado una abrumadora cantidad de documentos en que pretende sostener la adecuación de la información financiera publicada por el BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A, al marco normativo contable, pero desde luego es harto difícil concluir que la información e imagen del Banco que se daba en el folleto se ajustara a la realidad cuando, escasamente un año después de la emisión, la entidad quedaba resuelta y amortizadas todas sus acciones en circulación. Se considera que era la parte demandada ex art. 217. 7 de la LEC, por los medios y la facilidad probatoria que tiene, a quien incumbía demostrar que la información económica facilitada en el folleto y a fecha de emisión de las acciones y la posterior que fue dando, reflejaba de forma clara y sin ambigüedades su real situación financiera, en cuanto responsable de la emisión ( art. 38 de la Ley de Mercado de Valores), prueba que no ha verificado con suficiencia
....Lo que se reputa acreditado, a la luz de lo expuesto, son datos objetivos incontestables. El folleto de la OPS reflejaba una imagen de solvencia, minimizando los riesgos y en todo caso poniendo de manifiesto que podían solventarse. Esta imagen se trató de mantener después de la ampliación prácticamente hasta la resolución, como ponen de manifiesto las notas de prensa y las comunicaciones de hechos relevantes a la CMNV. Pero la evolución que se anunciaba a los inversores al tiempo de la emisión con un previsible reparto de dividendos en 2017 o 2018, se encontró con un deterioro radical de los resultados en muy poco tiempo, con inicio prácticamente al cubrirse la ampliación, pues si 93.611 miles de euros que fueron los beneficios declarados en el primer trimestre del año 2016, la pérdida contable al cierre de las cuentas del año 2016 era ya de 3.485 millones de euros, pérdida que se reitera en el primer trimestre del año 2017 ( 137 millones de euros). Sin embargo en el folleto y en la peor de las situaciones, se pronosticaban pérdidas contables valoradas en 2.000 millones de euros para el año 2016 -que quedarían cubiertas en todo caso por la ampliación de capital- cuando el resultado ofreció una pérdida contable de 3.495 millones de euros. Pero es que, además, el 30 de junio de 2017 las pérdidas ascendían a 12.218 millones de euros.
Partiendo también de la prueba de presunciones que acoge el art. 386.1 de la LEC, no puede concluirse que una entidad que tiene la solvencia que manifiesta en el folleto con previsible reparto de dividendos en fechas próximas y predica tal solvencia de manera constante en sus informaciones al mercado hasta prácticamente el último momento, sufra tan rápido declive en escasamente un año debido exclusivamente a la falta de liquidez generada por la pérdida de depósitos. Precisamente si la más importante retirada de los depósitos se produjo escasos días antes de la decisión de resolución, fue porque se hizo pública en el mercado la comprometida situación financiera de la entidad que distaba de que la que había anunciado con el folleto y que BANCO POPULAR se esforzaba en desmentir, reservándose incluso el ejercicio de acciones legales sobre los medios que divulgaban tales noticias. Y toda vez que la entidad no ofrece una explicación exógena de tal deterioro, esto es, de la vertiginosa evolución de una entidad pretendidamente boyante a otra en quiebra en tan corto espacio de tiempo de un año, no cabe sino concluir racionalmente que las causas eran endógenas, que ya preexistían a la OPS y que se ocultaron y no difundieron en el folleto y en la información financiera ofrecida por el BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A, a los inversores precisamente para conseguir la adquisición de las acciones de la ampliación. Y desde luego, no ha contribuido a desvirtuar esta conclusión la actividad probatoria desplegada por la parte demandada, que tiene a su disposición todas las fuentes de prueba relevantes en este proceso y que debería haber aportado documentos tan trascendentes y esclarecedores como los emitidos por inspectores independientes en época previa a la resolución y que no acredita que no tenga en su poder como adquirente de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.
No se aporta informe pericial alguno por la parte demandada de manera que genere la suficiente convicción jurisdiccional, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, las razones por las que una información del folleto que apuntaba a una previsión de pérdidas contables de solo 2.000 millones de euros en el peor de los escenarios, pérdidas que en todo caso se cubrirían con la ampliación de capital, evolucionó a pérdidas contables de 3.845 euros al final del ejercicio de 2016 y a la resolución de la entidad y amortización de las acciones, vendiéndose por un euro a BANCO SANTANDER, S.A, menos de seis meses después de tal cierre. Se dice que la resolución la provocó la retirada masiva de depósitos que determinó la falta de falta de liquidez y no fue un problema de solvencia sino de liquidez, cuando el ejercicio de 2016 cerró con 3.845 euros de pérdida contable sin esa retirada, pero tampoco se explica la razón por la que se verificó tal retirada de los depositantes, que por cierto fue negada en la comunicación de hecho relevante de 11 de mayo de 2017, escasos días antes de la resolución (documento 39 de la contestación a la demanda).
Ha sido muy extendida la doctrina que ha concluido que la información facilitada por BANCO POPULAR en el folleto informativo al tiempo de la OPS y también en los meses posteriores a la publicación del folleto en que se debería haber rectificado seriamente la información sin verificarlo, falseó la realidad, pues presentó a los inversores la entidad como solvente cuando ya tenía una situación de insolvencia preexistente y son muchas las resoluciones que anulan los contratos de adquisición de las acciones del BANCO POPULAR por error en el consentimiento de los inversores precisamente por falsedad u omisión del folleto que justifica que pueda prosperar la anulación del contrato de adquisición de las acciones de la ampliación'.
Como indica el Tribunal Supremo en Sentencia 152/2021, de 16 de marzo, 'El art. 1266CCdispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia 215/2013, de 8 abril ).
En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. La ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo y, más concretamente, en su carácter excusable, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , entre otras'.
El recurso no puede prosperar.
TERCERO.- De las costas
Al desestimarse el recurso procede imponer las costas de esta alzada a la apelante, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398LEC.
Fallo
El Tribunal decide.
1º.- Desestimar el recurso de apelación formulado por BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Amposta en fecha 31 de julio de 2019.
2º.- Condenar a la recurrente al pago de las costas.
La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469- 477 Disposición Adicional 16ª LEC), y se interpondrá en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.
Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.
Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.
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Todo ello conforme a lo previsto en el Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, en la Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales y en el Capítulo I Bis, del Título III del Libro III de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.
