Sentencia Civil Nº 438/2006, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 298/2006 de 10 de Julio de 2006

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEGUNDA

ROLLO Nº 298/2006-A

JUICIO SOBRE GUARDA I CUSTODIA Nº 656/2004

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE ARENYS DE MAR

S E N T E N C I A Nº 438/2006

Ilmos. Sres.

D. PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

D. PAULINO RICO RAJO

Dª. Mª JOSÉ PÉREZ TORMO

En la ciudad de Barcelona, a diez de julio de dos mil seis

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosegunda de esta Audiencia Provincial, los presentes autos sobre Guarda y Custodia nº 656/2004, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Arenys de Mar, a instancia de Dª. Verónica , representada por el Procurador D. FRANCISCO FERNÁNDEZ ANGUERA y defendida por el Letrado D. FRANCISCO JAVIER MORTE ENRÍQUEZ, contra D. Rubén , representado por la Procuradora Dª. ANA Mª PUJOL GIMENO y defendido por el Letrado D. JOSÉ LUIS SAN MARTÍN ACEVEDO; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 25 de Noviembre de 2.005 , por el/la Juez del expresado Juzgado; habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMO la demanda de guarda, custodia y alimentos formulada por la representación procesal de Dña. Verónica , representada por el Procurador D. Andreu Carbonell, contra D. Rubén , y ACUERDO LOS SIGUIENTES EFECTOS: * Extinción de la unión de hecho entre Dña. Verónica y D. Rubén .- * Patria potestad de la menor Elisa , conjunta.- * Guarda y custodia del menor, Elisa a favor de la sra. Verónica .- * Uso del domicilio familiar a favor de la madre, con quien convive la menor, y por tanto, es el interés más necesario de protección.- * Un régimen de estancias y visitas a favor del progenitor paterno, Rubén de limitado y tutelado por especialistas en el Punt de Trobada de Barcelona sábados alternos desde las 10.00 horas a las 13.00 horas, y sin perjuicio de las modificaciones que pueda en su caso establecerse si varían las circunstancias por las que se ha adoptado tal régimen, máxime si se tiene en cuenta también la corta edad de la menor. Deberá de comunicarse al Punt de Trobada sito en Barcelona la prohibición de acercamiento que vincula al progenitor paterno. En período de vacaciones de Navidad y Verano, a fin de que pudiera organizarse viajes o estancias de Elisa con la madre, se acuerda si así lo comunica al citado Organismo Público, que el régimen de visitas se realice pro el sr. Rubén dos sábados continuos.- * Obligación del demandado Sr. Rubén de satisfacer en concepto de pensión alimenticia a favor de la hija menor Elisa de 180 euros mensuales, pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes actualizables anualmente y de modo automático conforme al IPC u otro análogo con efectos de 1 de enero de cada año. Los gastos extraordinarios se satisfarán por mitad, previa comunicación al padre una vez devengados.- * No se hace expresa imposición de las costas causadas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso al mismo, así como el Ministerio Fiscal; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 21 de Junio de 2.006.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª JOSÉ PÉREZ TORMO.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los de la presente.

PRIMERO.- Recurre la representación de la Sra. Verónica los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia, solicitando que se prive al demandado de la patria potestad que ostenta junto a la actora, sobre la hija común Elisa nacida en fecha 1 de junio de 2.004, por tanto de dos años de edad en este momento, así como de todo régimen de visitas, aunque sea de forma temporal, hasta que el demandado haya acreditado que ha seguido el correspondiente tratamiento de deshabituación al consumo de drogas y alcohol, y subsidiariamente para el caso de que se mantengan las visitas en el Punt de Trobada de Barcelona, como ha establecido la sentencia recurrida, que se revoque tal pronunciamiento, estableciendo que se lleven a cabo en el domicilio de la familia materna, y en presencia de un familiar, y no en el Punt de Trobada de Barcelona, pues en todo caso debería llevarse a cabo en otro centro de las mismas características mas cercano al domicilio de la menor, que reside en Pineda de Mar.

La representación del Sr. Rubén y el Ministerio Fiscal solicitan la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Respecto de la privación de la patria potestad del padre, hoy demandado, respecto de la hija común, debe tenerse en cuenta, tal como argumenta la parte demandada al oponerse al recurso, que la parte actora introduce en la fase de apelación una petición que no constaba en la demanda. Efectivamente, de la lectura de la demanda inicial de las actuaciones se observa que la Sra. Verónica solicita que la patria potestad se mantenga compartida entre ambos progenitores, pero debe tenerse en cuenta que las medidas que afectan a menores de edad, deben siempre fijarse en interés de los mismos, con independencia incluso de los pedido por las partes en litigio, lo cual no vincula al órgano jurisdiccional, por tratarse de cuestiones de orden público, según resulta de reiterada y pacífica doctrina jurisprudencial, entre otras en sentencias del Tribunal Supremo de fecha 2 de mayo de 1983, del Tribunal Constitucional de 10 de diciembre de 1984 , por tanto no puede considerarse incongruente la sentencia que adopte las medidas que considere oportunas, en función del principio de mayor beneficio para la menor, pues el principio de congruencia es de inexcusable aplicación en las peticiones relativas a temas de derecho dispositivo, mientras que no es aplicable en lo concerniente a las medidas relativas a los hijos menores de edad, debido al carácter tutelable de oficio. El órgano jurisdiccional no precisa sujetarse a los pedimentos de las partes, ya que no rige el principio de prohibición de la mutatio libeli.

Por todo ello y aplicando el anterior criterio al presente caso, este Tribunal adoptará la resolución que se indica a continuación respecto de la menor Elisa . Asi considera probado que el Sr. Rubén ha sido condenado por sentencia firme de fecha 17 de noviembre de 2004 dictada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Arenys de Mar, por dos delitos de malos tratos físicos a la actora, por lo que fue condenado a la pena de privación de libertad, suspendiéndose su cumplimiento y condicionándolo a que se sometiera a un programa de deshabituación de su problema de adicción al consumo de alcohol y drogas, que consideraba probados, y acordándose al mismo tiempo una orden de alejamiento; programa que inició, tal como aquél acredita por el documento obrante en las actuaciones al folio 144, pero que abandonó, según consta en el informe de la Dirección General de Recursos y Régimen Penitenciario de 25-5-05, (F. 217), por lo que se revocaron los beneficios de la suspensión del cumplimiento de aquella condena, procediéndose al cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, con su ingreso en prisión.

Asimismo, se ha alegado por la parte actora el incumplimiento de las obligaciones para con la hija, fijadas en las diferentes resoluciones judiciales, como son el cumplimiento del régimen de visitas fijado a favor del padre en el domicilio de la abuela materna, y en su presencia, así como el pago de la pensión alimenticia a favor de la menor.

Ahora bien, y sin olvidar los argumentos referidos, esta Sala considera que, tal como recoge la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 24 de abril de 2.000 la potestad debe entenderse como "una función al servicio de los hijos que entraña fundamentalmente deberes a cargo de los padres, encaminados a prestarles asistencia de todo orden". Su privación siempre debe tener carácter restrictivo, y no siempre tiene carácter de sanción, no habiéndose acreditado en el presente caso un incumplimiento de los deberes inherentes a la paternidad, de forma voluntaria, consciente y reiterada, pues, hasta el momento de presentación de la demanda, y así lo solicitó, aquella pretendía mantener compartida la titularidad de la patria potestad, ejerciéndola conjuntamente, por todo ello se estima que puede protegerse a la menor sin acudir a la privación de la titularidad de la patria potestad del Sr. Rubén , mediante la atribución a la actora del ejercicio cotidiano de la patria potestad, tal como establece el art. 138,1 del Código de Familia , sin necesidad pues, de que aquella consulte al padre las decisiones relativas a la menor, tal como prevén los arts 137,3 y 138 del mismo cuerpo legal.

TERCERO.- El interés prevalente en toda situación de conflicto familiar es el de los hijos, de acuerdo con el principio de mayor beneficio del menor, que debe imperar este tipo de procedimientos, por lo que a pesar de ser conveniente establecer un régimen de comunicación paterno-filial lo mas amplio posible, no deben ser obviadas en cada caso concreto, las circunstancias y hechos trascendentes si existieran, a la hora de fijar el régimen de visitas a adoptar o en su caso, modificar, teniendo en cuenta la edad de los menores y su relación con el progenitor no custodio.

En el presente caso, tal como se ha referido en el anterior fundamento de derecho, se ha acreditado la adicción al consumo de drogas y alcohol del demandado, sin que conste en este momento que el padre esté realizando tratamiento alguno de deshabituación, lo que puede ocasionar una situación de riesgo para la menor Elisa , de dos años de edad en este momento, por tanto de una importante vulnerabilidad, por lo que deben adoptarse las medidas precautorias necesarias para evitar cualquier situación que pueda afectar a su integridad física y psíquica. Por todo ello procede acordar la suspensión de toda relación entre padre e hija, hasta que el Sr. Rubén acredite que está siguiendo un tratamiento de deshabituación con cierta constancia, continuidad y éxito, lo que se llevará a cabo a través del procedimiento de modificación de efectos de sentencia, si así aquel lo instara, acordándose entonces el reinicio de la relación paterno-filial, si tras el estudio psicológico correspondiente se evidencia que ello es beneficioso para la menor, y adoptando en un principio las medidas precautorias necesarias que se crean convenientes.

Debe por tanto, estimarse el recurso planteado en cuanto a este extremo, sin que proceda entrar en las demás peticiones subsidiariamente planteadas al haber estimado la petición de suspensión de todo régimen de visitas, tal como solicitaba la actora.

CUARTO.- Estimándose en parte el recurso interpuesto por el apelante, no procede hacer especial pronunciamiento respecto a las costas de esta alzada, conforme a lo dispuesto en el Art. 398, 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Dª. Verónica contra la sentencia de fecha veinticinco de noviembre de dos mil cinco, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Arenys de Mar, debemos revocar y revocamos dicha resolución en lo que se refiere al ejercicio cotidiano de la patria potestad que se atribuye a la Sra. Verónica , manteniendo compartida la titularidad con el Sr. Rubén , y acordando la suspensión del régimen de visitas paterno-filial en tanto éste no acredite que está siguiendo un tratamiento de deshabituación con cierta constancia, continuidad y éxito, lo que se llevará a cabo a través del procedimiento de modificación de efectos de sentencia, si aquel lo solicitara, confirmando en lo demás la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.