Sentencia Civil Nº 438/2008, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 304/2008 de 30 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

Rollo de apelación nº304-08.

Juzgado de Primera Instancia nº de Alicante.

Procedimiento Juicio ordinario nº421-04.

Cuantia:-112.389,26?.

S E N T E N C I A Nº 438/08

Iltmos Srs.

Don Francisco Javier Prieto Lozano.

Don José María Rives Seva.

Doña Maria Dolores López Garre.

En la Ciudad de Alicante a treinta de Diciembre del año dos mil ocho.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº304-08 los autos de juicio ordinario nº421-04 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº4 de la ciudad de San Vicente del Raspeig en virtud del recurso de apelación entablado por la parte actora Don Francisco ,Don Juan Pablo y Don Rogelio y por Don Everardo que han intervenido en esta alzada en su condición de recurrentes, representados por los Procuradores Señores Gutierrez Marín y Saura Saura y defendidos por los Letrados Señor Llorca Sabater y Señora Marhuenda Pérez y siendo apelado la parte demandada Don Pedro Antonio y Don Salvador representados por la Procuradora Señora Beltrán Reig y defendidos por la Letrada Señora Ferré Ferré.

Antecedentes

Primero.- Por el juzgado de Primera Instancia nº4 de la Ciudad de San Vicente del Raspeig y en los autos de Juicio ordinario nº421-04 en fecha 15-5-07 se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO " Que estimando en parte la demanda interpuesta por el procurador D. José Manuel Gutierrez Martín, en nombre y representación de D. Francisco, D. Juan Pablo y D. Rogelio D. Miguel, contra Gestiones inmobiliarias Promoalco, S.L, debo condenar y condeno a la citada mercantil a entregar a los actores la viviendas libres de cargas previa liquidación de los préstamos hipotecarios suscritos por la mercantil codemandada con La Caixa D. Estalvis i Pensions Barcelona y consiguiente cancelación de las cargas hipotecarias y a elevar a escritura pública los contratos privados de compraventa de fecha 19-1-01, relativos a las fincas registrales nº NUM000 ( Francisco -bungalow NUM001 - ), NUM002 ( Juan Pablo -Bungalow NUM003 -) y NUM004 ( Rogelio - bungalow NUM005 ), bajo apercibimiento de que de no hacerlo se llevará a cabo a su costa , fijándose como precio pendiente de pago por los actores a fecha 1-6-06 las siguientes cantidades:

D. Francisco : 88.171 ,94 euros

D. Juan Pablo : 64.283,42 euros

D. Rogelio : 61.543,27 euros

Cantidades todas ellas que deberán ser minoradas con las que se acredite en ejecución de sentencia como abonadas por los actores por cuenta de Gestiones Inmobiliarias Promoalco S.L, en concepto de prestamo hipotecario para evitar las subastas de la vivienda, desde el 2-6-06 hasta el otorgamiento de la escritura pública y cancelación de hipoteca y que deberán ser satisfechas por los actores en el momento de otorgar la referida escritura pública , y estimando la falta de legitimación activa opuesta por D. Salvador debo desestimar y desestimo la demanda en ejercio de acción por vicios de contrucción frente a Gestiones Inmobiliarias Promoalco, S.L, D. Pedro Antonio y D. Salvador, absolviendo igualmente a D. Everardo cuya intervención provocada solicitaron los codemandados Sr. Pedro Antonio y Sr. Salvador .

En materia de costas, respecto a la acción ejercitada frente a la codemandada Inmobiliaria Promoalco cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, con expresa imposición de costas a los actores respecto a la pretensión ejercitada frente a los codemandados Dº. Pedro Antonio, y Dº. Salvador, y sin que proceda ha cer expresa imposición a los actores ni a los referidos codemandados de las costas derivadas del llamamiento al proceso de Dº. Everardo igualmente absuelto.

Segundo.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con traslado del mismo a la parte por término de diez días , remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. audiencia Provincial, sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº304-08.

Tercero.- En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 16-12-08 y siendo ponente la Iltma. Sra. Doña Maria Dolores López Garre.

Fundamentos

Primero.-Interponen recurso de apelación contra la Sentencia de instancia la parte demandante Don Francisco, Don Juan Pablo y Don Rogelio, y el arquitecto técnico Don Everardo que fue llamado al proceso conforme al articulo 14.2 de la L.E.C . por los demandados Don Pedro Antonio y Don Salvador .

Se examinará en primer lugar el recurso interpuesto por los demandantes que impugnan la estimación de la excepción de falta de legitimación activa para ejercitar la acción de vicios de la construcción.La Sentencia de instancia estima la excepción al considerar que los actores no son titulares de las viviendas objeto de la litis,siendo el titular el demandado Promoalco S.L. al no haberse producido la entrega de la posesión pues no se ha otorgado la escritura pública de compraventa.Acreditada la existencia del contrato privado de compraventa suscrito entre los demandantes y Promoalco S.L.. en el que aquéllos sustentan su adquisición , es doctrina jurisprudencial reiterada, la trasmisión de la propiedad y demás Derechos reales no operan por la mera perfección del contrato si no es seguida de la tradición (arts. 609 y 1085 del Código Civil ) por lo que la constancia en un documento privado de un contrato de compraventa no transfiere por sí solo el dominio si no se justifica la «traditio» de la cosa vendida; según los arts. 1450 y 1462 del Código Civil , el contrato de compraventa se perfecciona por el mero consentimiento siempre que haya acuerdo en el objeto y el precio, pero la consumación del contrato exige la entrega («traditio» o modo) como requisito para que el título pueda desplegar toda su eficacia traslativa del dominio (S.S.T.S. 9-7-1981, 2-11-1993 [RJ 19938564], 1-3-1994 [RJ 19941637], 28-4-1997 [RJ 19973406] y 30-3-1999 [RJ 19992421] , entre otras ) pudiendo revestir la entrega muy diversas formas, una de las cuales es la entrega real y efectiva de la cosa vendida, poniendo ésta en poder y posesión del comprador (art. 1462-1º Código Civil ).

Entrega real y efectiva de la cosa objeto del contrato que tuvo lugar a partir de Junio de 2002 en los casos de los actores señores Francisco y Juan Pablo y en Septiembre de 2002en el caso del señor Rogelio, quedando esta entrega acreditada por las correspondientes actas notariales de presencia aportadas por los actores a fin de dejar constancia de los defectos constructivos de las viviendas, siendo los actores los que facilitan al notario la entrada en la vivienda,reflejandose en las actas que se trata de viviendas ocupadas que constituyen un domicilio familiar .Existe en los actores titulo y también modo que les legitima activamente para el ejercicio de la acción por defectos constructivos conforme al articulo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación de 5 de Noviembre de 1999, debiendo ser estimado el recurso en este punto.

Segundo.-En cuanto a la acción por defectos o vicios de la construcción,existen informes periciales aportados por todas las partes en la que se evidencia los vicios construtivos en las viviendas de los actores, estando las discrepancias en la distinta valoración de los referidos daños y la forma de reparación , siendo un hecho acreditado que los daños que presentan las viviendas de los actores son evolutivos y progresivos,afectando a la cimentación , siendo necesario reparar esta cimentación a fin de poder solucionar los daños que afectan a las viviendas, debiendo también acometerse la reparación de las propias viviendas, los defectos que presentan las viviendas de los demandantes, no pueden ser considerados como pretende la parte demandada de simples defectos en cuanto a la ejecución de la obra imputable exclusivamente a la empresa constructora,no siendo vicios ruinógenos los que presentan las viviendas de los demandantes.Conviene recordar, en relación con este motivo, que la denominada responsabilidad decenal se halla considerablamente objetivada con las consecuencias que ello comporta en varios aspectos entre los que se incluye la derivada de los vicios del suelo y dirección de la obra y , en casos como el presente, debe presumirse «iuris tantum» que la causa de la ruina tiene su origen en la actividad del técnico interviniente y, en esta línea, declaró la Sentencia de 28 de octubre 1989 (RJ 19896969 ) que «la responsabilidad "ex lege" derivada del art. 1591 del CC lleva consigo la existencia de una presunción "iuris tantum" de que si la obra ejecutada padece ruina, ésta es debida a las personas que en ella intervinieron, de tal forma que los actores sólo han de probar el hecho de la ruina». En el caso, la valoración del material probatorio revela, incluso no por vía presuntiva , que la actividad desarrollada por los demandados Don Pedro Antonio y Don Salvador que redactaron que redactaron el Proyecto Básico y el Proyecto de Ejecución ha motivado los vicios ruinogenos que se reclaman en la litis, pues del informe pericial aportado por la parte actora elaborado por el perito señor Luis Manuel se acredita que las tres viviendas han sufrido movimientos de la cimentación incompatibles con la esctructura portante, por lo que las roturas, las grietas y las fisuras son consecuencia de fallos del terreno, debido a su escasa capacidad portante, a su deformabilidad excesiva en presencia de agua o a su expansividad también en presencia de aguas subterráneas , asi mismo el sistema constructivo utilizado no es el adecuado al terreno existente pues en este caso el sistema más apropiado hubiera sido el de entramado a base de pórticos flexibles, la cual, hubiera reducido el problema, mientras que una estructura a base de muros de cargas, como la existente , por su rigidez, ha soportado mal las deformaciones del terreno. Por otro lado los arquitectos demandados realizaron el Proyecto Básico y el de Ejecución sin conocer la morfologia, resistencia del terreno donde ser realizó la obra, sus proyectos son anteriores al informe geotécnico, los Proyectos son de Enero y Febrero de 2000 y el Informe geotécnico de Noviembre de 2001, en este informe se refleja que el terreno en su segundo nivel esta compuesto por mangas arcillosas,teniendo estas un carácter expansivo, siendo necesario tomar una serie de precauciones encaminadas a evitar posibles accesos de agua a la parcela entren en contacto con el suelo situado bajo la cimentación.Es evidente que los demandados adoptaron una técnica construtiva sin tener en cuenta las caracteristicas del terreno no siendo la técnica más adecuada a las caracteristicas del terreno la de utilizar el sistema de zapata corrida para cimentación sobre la que apoyan muros de carga a base de bloques de termoarcilla , que a su vez sirven de apoyo a los forjados , pues esta técnica construtiva por su rigidez difícilmente puede acompañar las deformaciones del suelo sin dañarse.

Debe considerarse como solución para atajar los problemas que presentan las viviendas las que propone el perito de la parte actora Don Luis Manuel , pues en el mismo se proponen soluciones integrales para atacar la causa de los vicios existentes para reparar los daños que presentan en la actualidad las viviendas, si bien debe precisarse que no procede atender la petición de los actores de que se les indemnice tanto los daños reflejados en el informe del señor Luis Manuel, daños que si deben ser indemnizados , pero no los que se produzcan por las mismas causas hasta su completa ejecución pues estos daños que puedan producirse en un futuro si se producen deberan ser objeto de la correspondiente reclamación, debiendo limitarse el fallo de la sentencia a recoger los daños existentes en el momento y que son los que se reflejan en el informe de la parte actora.

Por último y en cuanto a la reparación solicitada por los actores,el señor Francisco solicita la reparación in natura y subsidiariamente la indemnización reflejada en el informe pericial, mientras que los otros dos actores solicitan la indemnización del informe pericial y subsidiariamente la reaparación in natura; En la disyuntiva que se suscita en estos autos entre la reparación "in natura" y la reclamación directa de la indemnización sustitutoria, en la responsabilidad decenal del artículo 1591 del Código Civil, que es la norma aplicable a este proceso , compendia la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de junio de 2007 (RJ 20073456 ), la jurisprudencia habida al respecto, señalando que: "no cabe cuestionar, en primer lugar, que el principio indemnizatorio está presente en el artículo 1591 del Código Civil (LEG 188927 ) -Sentencias de 7 de mayo de 2002 (RJ 20023678) y 27 de septiembre de 2005 (RJ 20058887 ) , entre otras-, o, en otros términos, que "el resarcimiento económico del daño causado en concepto de responsabilidad civil es coherente con el efecto jurídico normativo del artículo 1591 del Código Civil (LEG 188927 )". La dicción literal del referido precepto habla, en efecto, de "responder de los daños y perjuicios". Es claro pues, como sigue diciendo la Sentencia última referenciada , que "la norma legal no exige que se solicite un cumplimiento en forma específica". De tales asertos se desprende, entre otras consecuencias, que no incurre en incongruencia la Sentencia que concede una indemnización por sustitución de la condena de hacer "in natura", ante la imposibilidad de llevar ésta a cabo - Sentencias, entre otras, de 24 de septiembre de 2004 (RJ 20046179 )-. Ahora bien , desde tal premisa, se suscita en los presentes autos la posible prevalencia de la reparación "in natura" respecto de la reclamación directa de la indemnización sustitutoria, en aquellos casos en que aquella forma resarcitoria se presenta y se propugna como posible. Pues bien , atendiendo a la jurisprudencia de esta Sala, no puede otorgarse, como regla general, rango preferente a aquélla frente a ésta, en supuestos, como el presente, so pena de conceder a los demandados, como decía la Sentencia de esta Sala de 7 de mayo de 2002 (RJ 20023678 ), "el privilegio de llevar a cabo por sus propios medios unos trabajos de reparación que previamente se han abstenido de realizar eficazmente". Es cierto que , en determinados supuestos se ha señalado la solución contraria, a saber, que la posibilidad de instar la reclamación directa de la indemnización pertinente es una excepción a la regla general del artículo 1098 del Código Civil (LEG 188927 ) -reparación "in natura"- , -Sentencias de 17 de marzo de 1995 (RJ 19957787) y 27 de septiembre de 2005 (RJ 20058887 )-. Ahora bien, aun en estos casos , se ha mantenido la procedencia de la pretensión resarcitoria por equivalencia, por concurrir una serie de circunstancias, cuales son, "el requerimiento previo de realización al deudor, que éste lo incumpla voluntariamente, y que el demandante prefiera la indemnización, dado el constatado incumplimiento del deudor, por depender el cumplimiento de una relación personal que se ha demostrado contraria a las reglas de conducta propias de las relaciones contractuales".

Pues bien, en el presente caso , y para ser congruente en relación a las pretensiones solicitadas por los apelantes, la Sala estima más adecuada fijar para los tres actores la pretensión indemnizatoria que se refleja en el informe pericial señor Luis Manuel,solución más simple y menos complicada que la reparación in natura dadas las divergencias existentes entre las partes que no pudieron ser solucionadas con anterioridad a la demanda.

Por último señalar en relación con el recurso interpuesto por los actores en relación a la responsabilidad del arquitecto técnico señor Everardo, fundamentan su petición de condena en la revisión realizada de la prueba obrante en las actuaciones, de la que se deduce que la deficiente ejecución de la obra ha pontenciado los daños existentes en la viviendas.

No puede ser admitida la petición que realizan los actores respecto del arquitecto técnico, pues la instancia , no ejercitaron pretensión de condena alguna en relación a la actuación del arquitecto técnico, por ello,en la alzada no es admisible admitir la petición que realizan los actores,al no haber sido realizada en la instancia, debiendo por tanto ser rechazada toda pretensión en contra del señor Everardo .

Tercero.-En relación al recurso interpuesto por la parte llamada al proceso Don Everardo mediante la intervención provocada del articulo 14.2 de la L.E.C ., el mismo se centra en la no imposición de costas a los demandados respecto del llamado al procedimiento por ellos el hoy apelante, señor Everardo .

La Sentencia de instancia no impone las costas a los demandados al no existir precepto alguno que regule la imposición de costas en relación al tercero llamado al proceso mediante intervención provocada.

El Señor Everardo fue traído al pleito , por la vía del artículo 14.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero (RCL 200034, 962 y RCL 2001, 1892), de Enjuiciamiento Civil, a petición de los demandados Señores Pedro Antonio y Salvador en lo que la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil denomina intervención provocada y que , si bien ya gozaba de algunos antecedentes en la legislación anterior -véanse los supuestos de los artículos 511, 1084, párrafo segundo, o 1559 del Código Civil (LEG 188927 )-, sin embargo, donde mayor aplicación tuvo, y tiene, es en el caso del llamamiento al juicio del vendedor en los casos de evicción, regulado en el artículo 1481 del Código Civil , supuesto sobre el que, en buena medida, puede afirmarse que se ha tallado la nueva regla general de la intervención provocada de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, lo que permite aplicar , sustancialmente, la doctrina acumulada durante tantos años en ese supuesto concreto a la regulación general.

El planteamiento de la cuestión permite entender que la respuesta que se dé al problema de si se incluyen o no en la tasación de costas los Derechos del llamado al pleito va a depender en buena medida de la naturaleza de la actuación procesal de ese llamado al pleito, pues si tiene la consideración de demandado, y la demanda es desestimada, puede haber pocas dudas acerca de que los Derechos de los profesionales que defienden y representan a ese tercero no pueden quedar excluidos de la tasación. Esta reflexión o punto de partida inicial arranca de la lectura de los artículos 394 y siguientes de la Ley 1/2000 , de 7 de enero (RCL 200034, 962 y RCL 2001, 1892), de Enjuiciamiento Civil, donde las normas de imposición de costas hacen constante referencia a la condición de parte, o de demandante y demandado , apelante o apelado, y de lo que debe, lógicamente, seguirse que sólo cuando se trata de las costas de quien es parte en el pleito, cabe sostener la aplicabilidad de las reglas de imposición de costas a que se refieren dichos preceptos.

Para determinar si el tercero llamado por el demandado a un pleito es o no parte, debe considerarse para qué es llamado al mismo. La respuesta, en materia de evicción, nos la dan los artículos 1475 y 1481 del Código Civil (LEG 188927 ) , a cuyo tenor , «Tendrá lugar la evicción cuando se prive al comprador, por Sentencia firme y en virtud de un Derecho anterior a la compra, de todo o parte de la cosa comprada», y «El vendedor estará obligado al saneamiento que corresponda, siempre que resulte probado que se le notificó la demanda de evicción a instancia del comprador. Faltando la notificación , el vendedor no estará obligado al saneamiento»; es decir, la Ley material faculta al comprador para que llame a un pleito al vendedor de un bien a fin de que pueda ejercitar posteriormente contra él la acción de evicción si es privado, por Sentencia firme y en virtud de un Derecho anterior a la compra, de todo o parte de la cosa comprada. Esa es la finalidad del llamamiento del vendedor , y con el fin de salvaguardar sus Derechos, la Ley le permite -párrafo tercero del artículo 1482 del Código Civil- , pero no le obliga -párrafo cuarto del mismo artículo- al vendedor que comparezca y conteste a la demanda y que con ello apoye a la parte demandada, pues de otra manera difícilmente podría justificarse que luego pueda repetirse contra él y ejercitar una acción de evicción si no pudo evitar esa Sentencia firme que, con base en el artículo 1475 del Código Civil, está en la base de esa acción. Esta normativa particular puede extenderse, mutatis mutandis , a la regulación general de la intervención provocada dada la ausencia de una regulación general al respecto.

Ahora bien, el hecho de que la Ley permita que una persona sea llamada al pleito y que se comporte como un demandado a la hora de alegar y probar, no significa que sea un demandado propiamente dicho. De hecho, ese tercero llamado al pleito por el demandado, no defiende un Derecho propio, sino un Derecho o una tesis ajena, como es en el caso de la compraventa, el de su comprador y ello le hace más bien integrarse en la figura del coadyuvante que en el de parte, pero lo más decisivo es que no puede ser condenado a nada , pues si el actor no le ha demandado, salvo que no se cumpla el principio de congruencia del actual artículo 218 de la Ley 1/2000 , de 7 de enero (RCL 200034, 962 y RCL 2001, 1892 ), de Enjuiciamiento Civil, no podrá condenarse a alguien frente a quien no se ha pedido nada y no está vinculado por lazos de litisconsorcio con el comprador demandado, algo que ha puesto de relieve la jurisprudencia en las SST.S. de 11 octubre 1993 (R.J. 19938176) y 5 mayo 1997 (RJ 19973673 ). En la nueva regulación procesal para que se considere al llamado al proceso como parte en lugar del primitivo demandado es necesario un trámite procesal específico -el de los artículos 14.2.4ª y 18 de la Ley 1/2000, de 7 de enero , de Enjuiciamiento Civil - que, en cuanto no se siga, no convierte en parte al llamado y si lo convierte en parte es en el lugar del demandado, no junto al mismo. Si el llamado a un proceso no puede ser ni absuelto, ni condenado a la pretensión principal de la demanda, pues frente al mismo no se ha ejercitado pretensión alguna por el actor, es claro que no podrá ser objeto de condena en costas bajo la Ley de Enjuiciamiento Civil, pues rigiendo en dicho Texto Legal el principio de vinculación de la imposición de costas al resultado del juicio , si no puede ser condenado, malamente podrán serle impuestas las costas del juicio.Ninguna pretensión se ha ejercitado frente al Señor Everardo, ni por los actores, ni lógicamente por los demandados, no siendo su posición la de demandado pues no se actuado en el proceso conforme a los articulos citados 14.2.4º y 18 de la L.E.C ., por ello no procede imponer las costas a los demandados que solicitaron la intervención del recurrente señor Everardo .

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ,no se realiza declaración en relación a las costas de esta alzada,precisando en relación a la desestimación del recurso del señor Everardo que no procede la imposición de las costas de la alzada, pues si no se impusieron a los demandados las costas de la instancia por la llamada que hicieron al proceso del recurrente un principio de equilibrio entre las prestaciones de las partes, determina, que no proceda realizar pronunciamiento en relación a las costas de la alzada.

Vistos los preceptos legales citados , sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el procurador Señor Saura Saura en representación de Don Everardo y Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Señor Gutierrez Marin en representación de Don Francisco, Don Juan Pablo y Don Rogelio contra la Sentencia dictada por el Sr. magistrado Juez del juzgado de Primera Instancia nº4 de la ciudad de San Vicente del Raspeig en fecha 15-5-07y en los autos de los que dimana el presente rollo, y en su consecuencia REVOCAR PARCIALMENTE DICHA RESOLUCIÓN en el sentido de desestimar la excepción de falta de legitimación activa de los actores , y por tanto DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS SOLIDARIAMENTE a Gestiones Inmobiliarias Promoalco S.L. a Don Pedro Antonio y Don Salvador a que indemnice a los actores en las siguientes cantidades:

A Don Francisco en la suma de 63.265 ,43?,a Don Juan Pablo en la suma de 52.306 ,83? y a Don Rogelio en la suma de 47.050,71?.No se realiza pronunciamiento en relación a las costas de la instancia en relación a este pronunciamiento.

Se mantienen el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia.

No se realiza pronunciamiento en relación a las costas de esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, advirtiéndose a las partes que contra la misma la Ley procesal no previene recurso ordinario alguno.

Y en su momento , devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia definitiva, la pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando audiencia Pública. Doy fe.