Sentencia Civil Nº 438/2008, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 31/2008 de 25 de Julio de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00438/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS

SECCIÓN SÉPTIMA

GIJÓN

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000031/2008

SENTENCIA NÚM. 438/08

ILMOS. SRES.: PRESIDENTE DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO, MAGISTRADOS DON RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE Y DOÑA PAZ FERNÁNDEZ RIVERA GONZÁLEZ.

En GIJON, a veinticinco de Julio de dos mil ocho.

VISTOS, por la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial los presentes autos de Juicio Verbal 1210/06, Rollo núm. 31/08, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número Ocho de Gijón; entre partes, como apelante DOÑA Lourdes representada por el Procurador DON FERNANDO LORENZO ÁLVAREZ bajo la dirección letrada de DON MANUEL MACHARGO FERNÁNDEZ, como apelado DON Juan Miguel , representado por la Procuradora DOÑA MARÍA PILAR CANCIO SÁNCHEZ bajo la dirección letrada de DON ANTONIO FERNÁNDEZ LINARES. Siendo parte el MINISTERIO FISCAL en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia Número Ocho de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha doce de junio de dos mil siete , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que tras el cese de la convivencia entre D. Juan Miguel y Dª Lourdes , procede acordar las siguientes medidas:

1.- La patria potestad será ejercida conjuntamente por ambos progenitores.

2.- se atribuye al padre la guardia y custodia del menor Rosendo de 5 años de edad.

3.- El menor se comunicará y estará con su madre, conforme acuerden ambos progenitores y en su defecto estará con su hijo de la siguiente forma:

a.- El menor comerá con su madre de lunes a jueves. El padre lo recogerá en el domicilio materno o en el de los abuelos maternos a las 16,30 h.

b.- Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes por la mañana, en que lo llevará al centro escolar la madre. Los puentes escolares se unirán al fin de semana.

c.- Mitad de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano. La madre elegirá, con 15 días de antelación, los años impares y el padre los pares.

d.- Durante la semana que el padre trabaje de tardes, si el horario laboral de la madre lo permite, el menor estará con ella, de lunes a jueves, desde la salida del colegio hasta las 20,30 h en que lo llevará al domicilio paterno.

4.- Se atribuye el uso del domicilio familiar del ajuar familiar al hijo y al progenitor que ostenta su guarda y custodia, en este caso el padre. La madre podrá retirar del mismo sus efectos personales entre los que no se incluyen salvo acuerdo los muebles ni electrodomésticos. El padre abonará las cuotas de comunidad y gastos derivados del uso. Los derivados de la propiedad (IBI, derramas, seguros etc) se abonaran al 50%. Nada se acuerda en relación a los demás bienes, copropiedad de ambos cónyuges, sin perjuicio de las acciones que puedan ejercer respecto de los mismos en el declarativo correspondiente. Se autoriza a ambos cónyuges, si están de acuerdo en poner fin a este uso, mediante la venta del inmueble y el reparto al 50% de lo que se obtenga por su venta.

5.- La madre abonará como alimentos la suma de 175€ mensuales, que se ingresarán en la cuenta bancaria que al efecto se designe y que se actualizaran cada 1 de enero según las variaciones del IPC del año anterior. El primer mes a abonar será julio de 2007 y la primera actualización enero de 2008.

6.- Ambos progenitores abonarán al 50% los gastos extraordinarios del menor que se generen a partir de esta sentencia. Teniendo la consideración de tales, aquellos que sean necesarios e imprevisibles, y que se realicen con el consentimiento previo de ambos progenitores o en su defecto autorización judicial, salvo los supuestos de urgencia.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales causadas.

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DOÑA Lourdes se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, la parte apelante instó la revocación de la Sentencia y la apelada su confirmación, celebrándose vista el día dieciséis de julio de dos mil ocho .

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA PAZ FERNÁNDEZ RIVERA GONZÁLEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia se alza la demandante Dª Lourdes , que disiente de ella en los extremos relativos a la guarda y custodia del menor y, anudado a ello, con la atribución del uso de la vivienda y régimen de vistas, así como en lo relativo a al pensión alimenticia del hijo, si bien efectuó también una serie de pedimentos subsidiarios para el caso de se mantuviera la atribución de la custodia al padre (fols. 173 y 174)

El demandado D. Juan Miguel , si bien instó en el escrito de oposición a dicho recurso la desestimación del mismo (fol. 217), en el acto de la vista celebrada en esta alzada solicitó la custodia compartida, junto con una serie de pedimentos inherentes a ella, Y subsidiariamente para el caso de que se atribuyera la custodia a la madre, se estableciera el amplio régimen de visitas que desde la separación de hecho se había estado desarrollando.

El Ministerio Fiscal solicitó la atribución de la custodia a la madre.

SEGUNDO.- Así centrados en esta alzada los términos del debate, se debe comenzar examinado en primer término la cuestión relativa la guarda y custodia del hijos menor, respecto de la cual debe señalarse que no mostrándose conformes los progenitores en la atribución de la custodia compartida, la misma no puede ser concedida por lo que en este aspecto el recurso se reconduce a determinar a qué progenitor debe ser atribuida la guarda y custodia del hijo, con el consiguiente régimen de visitas a favor del progenitor no custodio.

De entrada no está demás señalar, pese a ser algo ya conocido, aunque sólo sea por la reiteración con la que se tiene dicho, que a lo que ha estarse, a la hora de resolver sobre estas cuestiones, es al interés del menor, lo que debe llevar a sus padres a buscar el consenso en todas aquéllas cuestiones que la afecten, así como a anteponer sus necesidades o preferencias a las de ellos, ya que pretender lo contrario implicaría olvidar que las medidas a adoptar en relación con los menores en los supuestos de crisis familiar deben tener como norte la búsqueda de lo mejor para ellos en orden a favorecer su desarrollo integral ya que, se insiste, en definitiva ha de partirse siempre del principio del interés prevalerte de los hijos menores de edad que, en desarrollo de sus derechos, reconocido en el art. 39 de la C.E . informa toda la regulación de las relaciones paterno filiales que, en lo que aquí interesa, se contiene en el Código Civil.

Lo anterior, tiene como consecuencia que estas medidas estén presididas, no por el principio dispositivo, sino por el de actuación judicial de oficio en cuanto que debe atenderse fundamentalmente al bienestar de los menores, lo que se traduce en la necesidad de tomar en consideración todos los datos del entorno psico-socio-familiar.

Así las cosas, también debe señalarse que la decisión de la discrepancia surgida entre los padres sobre esta cuestión, que requiere optar por uno u otro, no quiere decir que el no favorecido con la atribución de la custodia carezca de capacidad para asumirla, lo que en el presente caso ni siquiera se cuestiona por ninguno de ellos, pese a sus diferencias al respecto, pues ambos se hallan capacitados para tener a su hijo en su compañía, por lo que la repetida cuestión queda igualmente circunscrita a determinar, a la vista de las circunstancias concurrentes, que situación es aquélla se revela como más idónea para el menor, para cuya resolución debe prestarse especial atención, no sólo a lo que, en su caso, los padres hubieren acordado en su día y a los efectos que hubiere provocado, sino también al contenido del informe emitido en esta instancia por el equipo psicosocial adscrito por el Ministerio de Justicia a los Juzgados de Gijón, pues no en vano cabe presumir a los profesionales que lo integran una objetividad e imparcialidad en la elaboración de sus informes, lo que hace que sus conclusiones tenga una especial relevancia.

Examinada la cuestión litigiosa a la luz de lo expuesto debe en este aspecto ser acogido el recurso de la madre, para atribuir a la misma la guarda y custodia del hijo menor ya que el dictamen de los especialistas antes referidos, que obra en el Rollo, revela, de un lado, que el padre en un ejercicio de generosidad aceptaría que el hijo viviese con la madre si eso fuera lo mejor para él, y, de otro, en el mismo dictamen se aconseja que se atribuya a la madre con fijación del régimen de vistas que los progenitores habían acordado tras la separación, pues consideran que el mismo no había producido ningún desajuste en la vida del niño y sería un "elemento de pronostico positivo en el adecuado desarrollo evolutivo de Rosendo ", por lo todo aconseja se esté a ello.

En su consecuencia la atribución de la custodia a la madre, lleva consigo la necesidad de establecer a favor del padre un régimen de visitas y comunicaciones con el menor, considerándose como adecuado el solicitado por la recurrente en su escrito de demanda (fol. 6) que viene a coincidir con el fijado tras la ruptura familiar, por ser el que más se asemeja al acordado por los progenitores tras su ruptura y que, a tenor del repetido dictamen, se reveló como positivo en la evolución y desarrollo del pequeño.

TERCERO.- En consonancia con lo anterior, el uso del domicilio familiar debe ser atribuido al menor y al progenitor a cuya custodia queda confiado, en este caso, la madre, quien deberán abonar las cuotas de comunidad y gastos derivados de su uso, si bien se mantiene el resto de pronunciamientos que se contienen en el punto 4.- de la parte dispositiva de la resolución recurrida.

CUARTO.- Lo anterior lleva dejar sin efecto la pensión alimenticia fijada a favor del hijo con cargo a la madre para establecerla con cargo al padre y por la cuantía que corresponda e, igualmente, en orden a su adecuada resolución, debe señalarse que es criterio jurisprudencial que por reiterado es conocido y, por tanto, huelga toda cita, el que señala que la cuantía de los alimentos debe ser proporcionada al alcance y medios de quien los deba dar y a las necesidades de quien los deba percibir, por lo que la cuestión litigiosa, no suscitan ningún problema de interpretación jurídica, sino que implica solamente una cuestión de hecho, consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro, a la vista de las circunstancias concurrentes, no pudiendo perderse de vista tampoco que el régimen de comunicaciones y vistas establecido a favor del padre que por su carácter amplio conlleva que el mismo en gran medida también contribuirá en especie al sostenimiento del menor.

Examinada la cuestión litigiosa a la luz de lo expuesto, este Tribunal teniendo en cuenta lo anterior y los ingresos del apelado considera como adeudada una pensión alimenticia del importe de 340,00 Euros mensuales, actualizable al uno de enero de cada año con arreglo a las variaciones experimentadas por el I.P.C., lo que conlleva una estimación parcial del recurso de la madre, habida cuenta que los ingresos netos mensuales del padre, prorrateadas las pagas extras, según la documentación que mismo aporta constituida por certificación expedida para la empresa para la que trabaja y nóminas (fols. 31 a 42), rondarían los 1.350,00 Euros.

QUINTO.- El acogimiento en parte del recurso de la actora, conlleva no se efectúe especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada (art. 398 en relación con el 394 de la L.E.C .).

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por Dª Lourdes contra la sentencia dictada en los autos de juicio 1.210/2006 del Juzgado de Primera Instancia número 8 de Gijón ; resolución que se revoca en el sentido siguiente:

A.- Se atribuye a la madre la guarda y custodia del menor Rosendo .

B.- Se establece el siguiente régimen de visitas a favor del padre según coincida con su horario laboral:

1.- Turno de 2200 horas a 06:00 horas.

El padre recogerá al menor en el domicilio materno a la 16:00/16:30 horas, y lo reintegrará a las 21:00 horas, ocupándose en este régimen horario de las meriendas y de las cenas del menor.

2.- Turno de 14:00 horas a 22:00 horas.

Los jueves y viernes que coincidan con su descanso laboral, el padre recogerá a su hijo a las 16:30 horas pernoctando con el menor, y reintegrándolo al domicilio materno a las 21:00 horas del viernes.

3.- Turno de 06:00 horas a 14:00 horas.

El padre recogerá al menor a la salida de la guardería o colegio (14:30 ó 17:00 horas) y disfrutará de su compañía hasta las 21:00 horas que lo reintegra en el domicilio materno, si bien los días de descanso completo del padre en este turno (sábado y domingo) lo podrá tener durante todo el fin de semana, reintegrándolo al menor al domicilio materno el domingo a las 21:00 horas.

C.- Se fija con cargo al padre y favor del menor en concepto de alimentos para el mismo una cantidad mensual de TRESCIENTOS CUARENTA EUROS MENSUALES pagaderos en la cuenta bancaria que señale la madre y actualizables al 1 de enero de cada año con arreglo a las variaciones experimentadas por el I.P.C.

Se mantiene la recurrida en lo demás.

Sin expresa imposición sobre las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.