Sentencia Civil Nº 438/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 746/2008 de 11 de Junio de 2009

Encabezamiento

SENTENCIA N. 438/2009

Barcelona, a once de junio de dos mil nueve

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Catorce

Magistrados:

Francisco Javier Pereda Gámez

Mª Carmen Vidal Martínez

Aurora Figueras Izquierdo(Ponente)

Rollo n.: 746/2008

Juicio Ordinario n.: 145/2008

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n.43 de Barcelona

Objeto del juicio: Reclamación de indemnizaciones por pérdida de un día de vacaciones organizadas por la demandada a causa de un retraso aéreo

Motivos del recurso: No apreciar la causa de exclusión de responsabilidad del artículo 11 de la Ley de Viajes Combinados y concurrencia de fuerza mayor

Apelante: Indalecio

Abogado: M.E. Estañol Ferrer

Procurador: A. Martínez Sánchez

Apelado: Onesimo y Ángela y sus hijos menores Lucía y Pedro Miguel ; Carlos y Trinidad y sus hijos menores Claudia y Gervasio ; Mario y Lorena y sus hijos menores María Inés y Carlos Alberto

.

Abogado: F.J. Puy Calvo

Procurador: J. Fontquerní Bas

Antecedentes

1. RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA

Ejercita la actora acción de reclamación de 200? (correspondiente al 10% del viaje)por cada uno de los actores por la pérdida de un día completo y efectivo de estancia en el destino vacacional (Costa Rica) y 300? por persona por daños morales por la pérdida del enlace, carreras por el aeropuerto, espera por reclamación de devolución de equipajes en el aeropuerto más de seis horas, traslados suplementarios y hacer y deshacer el equipaje para pernoctar.

Por la parte demandada se presenta oposición alegando existencia de fuerza mayor y falta de acreditación de la existencia de los daños reclamados.

El juzgador de primera instancia estima íntegramente la demanda condenando a la demandada a indemnizar cada uno de los doce actores la cantidad de 500? por los conceptos de lucro cesante y daño moral, y los intereses legales desde la fecha de la interposición de la demanda, 1 de febrero de 2008, incrementados en dos puntos desde la fecha de la sentencia, todo ello con imposición de las costas a la parte demandada.

2. CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO DE APELACIÓN

Contra la sentencia se alza la actora discrepando de la interpretación del juez de primera instancia de los artículos 8 y siguientes de la LVC por tratarse de un viaje " a medida" y estar el control de los aviones fuera del control de la Agencia de viajes; no haber lugar a la indemnización correspondiente al día de vacaciones no disfrutado; la inexistencia de daños morales.

Interesa se revoque la sentencia absolviéndola de los pedimentos efectuados por los actores.

Se presenta oposición de adverso interesando la desestimación del recurso y la integra confirmación de la resolución recurrida.

3. TRÁMITES EN LA SALA

El asunto se ha registrado en la Sección el 30 de septiembre de 2008. En fecha 16 de febrero de 2009 se dictó providencia por esta Sala acordando señalando para la votación y fallo del presente recurso el día 27 de mayo de 2009 . Esta resolución no se ha dictado en el término previsto en el artículo 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil debido a causas estructurales, lo que se hace constar a los efectos del artículo 211.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fundamentos

1.VALORACION DE LA SENTENCIA

En primer lugar queda acreditada la inexistencia de fuerza mayor e inexistencia de exclusión de responsabilidad del artículo 11 LVC .

Respecto a la indemnización por lucro cesante queda debidamente acreditada su procedencia.

En cuanto a la indemnización por daño moral en base a la doctrina jurisprudencial y las circunstancias concurrentes procede moderar la cantidad establecida por el juzgador de primera instancia quedando establecido en 150? por persona en sustitución de la cantidad de 300? por persona establecidos procediendo la revocación de la sentencia respecto de este extremo, y consecuentemente resultando no haber lugar a pronunciamiento en costas en ninguna de las dos instancias.

2.INEXISTENCIA DE FUERZA MAYOR. RESPONSABILILIDAD DE LA DEMANDADA.

El artículo 11 LVC establece que los organizadores y detallistas "responderán frente al consumidor, en función de las obligaciones que les correspondan por su ámbito respecto de la gestión de viaje combinado, del correcto cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato".

Esta previsión se ha aplicado de forma casi unánime, con apoyo en la conocida STS de 23 de julio de 2001 RJ 2001,8411 .

Esta Sala se adhiere a esta tesis interpretativa, dado que el sentido de la legislación es el de proteger al consumidor con una ampliación de la responsabilidad, exigiendo al minorista el seguimiento y control de todas las fases del viaje.

La Ley establece una inversión de la carga de la prueba cuando, conforme a las previsiones del artículo 11.2 d/ LVC que sólo exime de responsabilidad al minorista si prueba la concurrencia de acontecimientos que no pueden ser previstos o superados.

Los motivos acaecido en el supuesto enjuiciado constituyen incidencias habituales y previsibles para evitarlas, así es previsible un retraso en los aviones, la pérdida de enlaces de los mismos, las esperas por recogida de maletas en los aeropuertos, entre otros.

No ha probado la recurrente que estos acontecimientos excedieran de sus funciones de organización o de ejecución del viaje lo que haría aplicable la exención de responsabilidad, pues a pesar de las diferentes opciones ofrecidas por la demandada (ahora recurrente) a sus clientes respecto a los destinos, itinerarios, precios, hoteles, días y transportes incluyendo en el mismo diferentes compañías, una vez elegido es la agencia la encargada de organizar el viaje.

En el presente supuesto la pérdida de avión en Madrid fué debida a una avería en el avión que salía el aeropuerto del Prat en Barcelona que en vez de a las 9:55 horas despegó a las 11:20 y cuando llegaron a Barajas en Madrid eran las 12:30 y habían perdido el vuelo que los debía llevar a Costa Rica.

Es un claro supuesto previsible para la Agencia de Viajes por lo que no puede ser considerado fuerza mayor, ni exonerar a la Agencia al entrar en el ámbito de sus obligaciones la correcta ejecución del viaje en todas sus fases.

Se ha de entrar a examinar la indemnización de daños y perjuicios: lucro cesante y daños morales.

3.ACREDITACION DEL LUCRO CESANTE

Alega la recurrente la improcedencia de la indemnización en concepto de lucro cesante de 200? por persona en base a que no perdieron ninguna de las visitas programadas.

Existe un dato objetivo y es que la estancia en Costa Rica fue un día menos de los concertados y pagados.

Carece de relevancia los motivos aducidos en el recurso o las declaraciones de la legal representante de la demandada, Sra. Rebeca , en el acto del juicio, máxime cuando alga que en vez de pasar la noche en Costa Rica la pasaron en un hotel en Madrid dando por entendido que ninguna perdida habían sufrido, resultando cuanto menos burlesca la comparación.

La STS de 7 de julio de 2005 (RJ 2005, 9545 ) establece que el lucro cesante como el daño emergente debe ser probado; la dificultad que presenta el primero es que sólo cabe incluir en este concepto los beneficios ciertos, concretos y acreditados que el perjudicado debía probar percibido y no ha sido así; no incluye las hipotéticos beneficios o imaginarios sueños de fortuna. Se ha de destacar la prudencia rigorista del Tribunal Supremo (S. 30 de junio de 1993 RJ 1993,5340 )o incluso el criterio restrictivo (STS 30 de noviembre de 1993 RJ 1993, 9222 ) para apreciar el lucro cesante; pero lo verdaderamente cierto, más que rigor o criterio restrictivo, es que se ha de probar, como en todo caso debe probarse el hecho con cuya base se reclama una indemnización; se ha de probar el nexo causal entre el hecho ilícito y el beneficio dejado de percibir-lucro cesante- y la realidad de éste( STS 8 de julio de 1996 RJ 1996,5662 y 22 de octubre de 1996 RJ 1996,7235).

Para cuantificar el día perdido establece el juez de primera instancia un 10% del importe del viaje, cuantificación que esta Sala considera ajustada atendiendo a otro dato, el documento aportado a la Audiencia Previa por la parte demandante (folio 110)en que por Luciano , persona que organizó el viaje, se reconoce la valoración de 211,05 euros por persona como valor referente correspondiente a un día del paquete contratado por la agencia demandada.

A pesar de que el documento no va firmado ha sido reconocido su recepción por el Sr. Valentín (persona que en nombre de todos los demandantes, contrató el viaje).

Goza de credibilidad la referida testifical pues a pesar de ser uno de los integrantes del grupo de 15 personas que organizaron el viaje juntos no ha sido parte (ni su esposa ni hijo) en la demanda al reconocer su amistad con la agencia demandada, por lo que consecuentemente siendo amigo de ambas partes litigantes su testimonio goza de imparcialidad.

3.MODERACIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN POR DAÑO MORAL

La reciente jurisprudencia se ha referido a diversas situaciones propiciadoras de daño moral, entre las que cabe citar el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual (STS 23 de julio de 1990 RJ 1990, 6164 ), la impotencia, zozobra, ansiedad o angustia( STS 6 de julio de 1990, RJ 1990,5780 ), la zozobra como sensación anímica de inquietud, pesadumbre, temor o presagio de (STS 22 de mayo de 1995 RJ 1995,4089 ), el trastorno de ansiedad, impacto emocional, incertidumbre consecuente( STS de 27 de enero de 1998), impacto, quebranto o sufrimiento psíquico (STS 12 de julio de 1999 ).

Es evidente que esta doctrina es aplicable a la aflicción producida por un retraso en un transporte aéreo y a las dificultades en el desarrollo del viaje de ocio en vacaciones. La valoración de tal daño moral no puede obtenerse de una prueba objetiva (STS 21 de octubre de 1996 RJ 1996,7235 ) y su relatividad e imprecisión impide una exigencia judicial respecto de su existencia y tradición económica o patrimonial y exige la utilización de un prudente criterio debiendo resolver jurídicamente con pragmatismo y aproximación (SSTS 9 de mayo de 1984 y 26 de noviembre de 1999 ).

En cuanto a la fijación del quantum, lo normal es que no sean precisas pruebas de tipo objetivo (STS 23 de julio de 1990, 29 de enero de 1993, 9 de diciembre de 1994 ) y que haya de estarse a las circunstancias concurrentes. La valoración del daño moral cuando no puede obtenerse de una prueba objetiva exige la utilización de un prudente criterio, resolviendo jurídicamente con pragmatismo y aproximación (SSTS 9 de mayo de 1984, 21 de octubre de 1996 RJ 1996,7235, 5 de octubre de 1998 RJ 1998,8367 y 26 de noviembre de 1999 RJ 1999,9134 ).

En el supuesto enjuiciado ha quedado acreditado que por culpa del vuelo aéreo que les conducía a Madrid tuvieron que pernoctar en un hotel en Madrid, cuyos gastos fueron sufragados por la compañía aérea Iberia, y ciertamente el día en el aeropuerto con niños y a la espera de arreglar el traslado supuso un daño moral indemnizable, sin embargo también se ha de tomar en consideración que era festivo por lo que la demandada no pudo ser avisada pero que la estancia en Costa Rica fue especialmente controlada y así incluso los actores a través el Sr. Valentín felicitan a la demandada tanto por este viaje del año 2006 como por otro organizado por la misma agencia en 2007 a Singapur, según se acredita en doc. nº4 y 5 de la contestación a la demanda, aunque en la felicitación del primero hacía constar las incidencias con los vuelos.

A pesar de aludir los actores desconocer la causa del retraso del vuelo en Barcelona en la denuncia interpuesta obrante en doc. nº. 7 aportado con la demanda referencian que la causa es una avería, lo que no desmerece los nervios hasta su conocimiento y el resultado del mismo al llegar a Madrid donde tuvieron que esperar, según aducen, seis horas por las maletas, debiendo que tener que pasar la noche en un hotel, volver a facturar el equipaje al día siguiente,amén de las horas de espera en el aeropuerto.

Sin embargo, la cantidad peticionada y estimada en primera instancia resulta excesiva por cuanto ya han sido indemnizados por la estancia en Madrid, y se confirma en esta alzada la cantidad correspondiente a lucro cesante, además de que la zozobra y aflicción en los menores ha sido inferior a la de los adultos por lo que la cantidad de 150? diarios en concepto de daño moral por persona se considera ajustado puesto que sin obviar que debió existir aflicción y cansancio por la situación no ha quedado acreditado que desconociesen que al día siguiente reemprendían su marcha pues de los documentos aludidos se desprende un total conocimiento de la situación, volviendo a organizar el viaje con la misma agencia al año siguiente, por lo que siendo indemnizable las horas de espera en el aeropuerto máxime dada la presencia de menores y los nervios padecidos se considera ajustada la cantidad de 150 euros.

Por lo tanto procede la revocación de la sentencia condenando a la demandada a pagar a cada uno de loos doce demandantes la cantidad de 350? correspondiente a la suma de 200? por persona por lucro cesante y 150 euros por persona por daño moral.

4. LAS COSTAS

Dada la estimación parcial del recurso y consiguientemente la estimación parcial de la demanda, en base a los artículos 398.2 y 394.2 de la LEC, no se hace pronunciamiento de ninguna de las dos instancias, correspondiendo a cada parte litigante sufragar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Fallo

1.Estimamos parcialmente el recurso revocando parcialmente la sentencia condenando a Claro Nice Trips a condenar a los actores la cantidad de 4.200 euros (350 euros por persona) sin hacer pronunciamiento en costas de ninguna de las dos instancias dejando subsistente el pago de los intereses moratorios desde la interposición de la demanda hasta la presente sentencia a partir de la cual se devengarán los intereses procesales.

2.No se hace pronunciamiento en costas de ninguna de las dos instancias.

Una vez se haya notificado esta sentencia, se devolverán los autos al Juzgado de Instancia con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.