Sentencia Civil Nº 438/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 163/2009 de 30 de Abril de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00438/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 163/09

Autos nº: 170/08

Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Leganés

P. Apelante-Demandante: Dª Adolfina

Procurador: Dª Mª LOURDES CANO OCHOA

P. Apelante-Demandada: D. Eulogio

Procurador: D. RAMON Mª QUEROL ARAGON

Ponente: Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

S E N T E N C I A Nº 438

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª Rosario Hernández Hernández

En Madrid, a 30 de abril de 2009

Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial, los autos sobre divorcio nº 170/08; procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Leganés; y seguidos entre partes; de una, como apelante-demandante, Dª Adolfina , representada por la Procuradora Dª Mª LOURDES CANO OCHOA; y de otra, como parte apelante-demandada, D. Eulogio , representado por el Procurador D. RAMON Mª QUEROL ARAGON; y siendo Ponente el Magistrado de la Sala Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 20 de octubre de 2008, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Leganés, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda de divorcio interpuesta por el Procurador Sr. Ibáñez de la Cadiniere en nombre y representación de Doña Adolfina contra D. Eulogio , debo acordar y acuerdo la disolución del matrimonio por divorcio de los expresados, con todos los efectos legales inherente a dicha declaración entre ellos;

Se ratifican las medidas acordadas en el auto de medidas provisionales de fecha 6 de marzo de 2008 , y así

1.- Los hijos menores del matrimonio quedarán bajo la guarda y custodia de su madre Doña Adolfina , si bien ambos padre ejercerán conjuntamente la patria potestad sobre los menores.

2.- La comunicación paterno-filial en defecto de acuerdo de los progenitores, se llevará a cabo de la siguiente forma; el padre podrá estar en compañía de los hijos menores fines de semana alternos, recogiendo a estos en el domicilio materno a las 10.00 horas del sabado y reintegrandolos al mismo a las 21 horas del domingo. Asimismo podra disfrutar de la compañía de los menores una tarde a la semana que sera coincidente con el dia de libranza del padre (actualmente martes) reintegrando a los menores en el domicilio materno a las 21.00 horas de dicho dia.

Además el progenitor no custodio disfrutará de la compañía de los menores la mitad de las vacaciones escolares de semana santa, verano y navidad, eligiendo estos periodos el padre los años pares y los años impares la madre. Los dias de cumpleaños de los menores se disfrutaran de forma alterna por los progenitores en base al sistema de eleccion anteriormente dicho, asimismo en el cumpleaños de cada progenitor este disfrutará de los menores aunque no le correspondiere tenerlos.

3.- La vivienda familiar sita en la c/ DIRECCION000 nº NUM000 portal NUM001 , piso NUM002 - NUM003 se atribuye a Doña Adolfina y a sus hijos; el otro progenitor podrá sacar sino lo hubiere hecho ya sus objetos y efectos personales y aquellos de su exclusiva pertenencia, previo inventario tanto de lo que permanece en la vivienda como de lo que extraiga el que la abandone. La esposa deberá hacer frente a los gastos de comunidad y a los ordinarios de uso, mantenimiento y conservación de dicha vivienda, mientras los gastos de propiedad conservación o mantenimiento extraordinarios y los impuestos y tributos que graven la propiedad seran de cargo de ambos conyuges por mitad.

4.- En concepto de pensión alimenticia D. Eulogio abonará a Doña Adolfina la cantidad de 300 euros por cada uno de los menores. Dicha cantidad deberá abonarse dentro de los cinco primeros dias de cada mes en la cuenta bancaria que Doña Adolfina designe. Dicha cantidad se actualizará anualmente con efectos de primero de año, atendiendo al IPC que fije el INE u organismo que lo sustituya.

Igualmente sufragara D. Eulogio los gastos extraordinarios que se produzcan durante la vida de los hijos menores previa notificación del hecho que motive el gasto y el importe del mismo para su aprobación, y en caso de no ser aceptado, resolvería el Juzgado.

5.- Los gastos del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar serán abonados conjuntamente y por mitad por ambos conyuges en la cuantía que en cada momento se concrete según el tipo de interés.

El resto de prestamos existentes en la sociedad de gananciales serán abonados exclusivamente por D. Eulogio .

6.- En concepto de pensión compensatoria a favor de Dª Adolfina , el demandado deberá abonar a ésta la cantidad de 200 euros/mes dentro de los cinco primeros días de cada mes y en la cuenta que ésta a tal efecto designe. Dicha pensión será actualizada el dia 1 de enero de cada año según las variaciones que experimente el IPC. Como garantía de abono de la prestación dineraria establecida en caso de incumplimiento del demandado se adoptarán las medidas de aseguramiento pertinentes.

7.- Se acuerda la disolución del régimen económico matrimonial y de la sociedad de gananciales.

8.- Respecto a las costas cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad."

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dª Adolfina , a fin de conseguir su revocación, y la Sala, en su lugar, estimando el recurso, fije la cuantía de la pensión de alimentos en 400 Ñ al mes por hijo, y, en segundo lugar, para que también la cuantía de la pensión compensatoria se fije en 400 Ñ mensuales; y todo ello en virtud de lo argumentado en el escrito de fecha 9 de diciembre de 2008.

CUARTO.- Igualmente, la indicada resolución fue recurrida en apelación por la representación legal de D. Eulogio para que la Sala, en el presente caso, no fije pensión compensatoria a favor de la Sra. Adolfina ; o, subsidiariamente, se señale por plazo de un año y por cantidad de 100 Ñ mensuales; y ello en virtud de lo argumentado en el escrito de fecha 6 de diciembre de 2008.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Conocida ya la razón de ser de la presente alzada, en la extensión y términos antes dichos por la expresión de los motivos que llevaron a las partes a apelar la sentencia de instancia; es llegado el momento de dar respuesta concreta a las anunciadas pretensiones a la luz de la legalidad vigente, doctrina jurisprudencial y circunstancias concurrentes. Así, en primer lugar, con respecto al recurso interpuesto por la representación legal del Sr. Eulogio , en su principal pretensión de que no se señale en el caso pensión compensatoria a favor de la Sra. Adolfina ; y, al respecto, para una mejor comprensión de lo que después se dirá conviene al caso recordar que el presupuesto fáctico determinante del nacimiento del derecho a la pensión compensatoria, tal como lo recoge el artículo 97 del C.C., es el desequilibrio económico que para uno de los cónyuges puede significar la separación o el divorcio en relación con la posición del otro y que lleva a un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio. Con la pensión compensatoria se pretende en cierta medida, perpetuar, tras la ruptura de la convivencia conyugal, la situación económica habida durante la misma. Por ello, para valorar el empeoramiento a que hace referencia el Código, debemos comparar el "status" económico del matrimonio con la situación económica del cónyuge que pide la pensión. En cualquier caso, hay que tener en cuenta que la mayor parte de las separaciones y los divorcios tienen una incidencia negativa en la economía de ambos cónyuges y es imposible equilibrar aritméticamente la situación de ambos con la tenida en periodo de convivencia; por ello, la mayoría de la doctrina, al hilo de lo que antecede, afirma que el reequilibrio no tiene que suponer una igualdad entre los patrimonios de ambos, sino hallarse cada uno de ellos, de forma autónoma, en la posición económica que le corresponde según sus propias actitudes o capacidades para generar recursos económicos.

SEGUNDO.- Sentado cuanto antecede, del estudio de las actuaciones y tras valoración conjunta y objetiva de la prueba obrante en autos; cabe decir en este momento, que procede estimar este recurso de apelación al considerarse como lo procedente en el caso el no señalar este derecho (pensión compensatoria) a favor de la Sra. Adolfina pues consta en las actuaciones que goza de experiencia laboral que se cifra según su hoja de vida laboral del folio 87 en cinco años, 10 meses y 10 días; constando actualmente de alta como trabajadora del Hospital Severo Ochoa desde el 23 de junio de 2008. Es decir se da la causa de extinción del artículo 101 del C.C . al ocupar puesto laboral y percibir ingresos por ello; que deben ser los justos y acoplados a sus propias aptitudes y actitudes para generarlos y que deben ser suficientes para subvenir por sí misma a sus propias necesidades pues estamos en el momento presente en fase de patología matrimonial; y este instituto jurídico no es un mecanismo igualador de economías dispares ni dador de cualidades profesionales que no se tienen; por lo que, se insiste, en este ámbito de Familia no hay desequilibrio si ambas partes trabajan y con lo que cobran pueden cada uno atender a sus propias necesidades. Para terminar, cabe indicar y recordar la doctrina jurisprudencial existente con carácter general para casos análogos que desde junio de 1985 dice: "contando ambos cónyuges con ingresos propios de sus respectivos trabajos, no hay motivos para estimar que la separación o el divorcio haya de producir desequilibrio económico en ninguno de ellos, por lo que no es de aplicación el artículo 97 del C.C ."

TERCERO.- Por lo que se refiere al recurso de la representación legal de doña Adolfina , y limitado ya a la determinación de la cuantía de la pensión de alimentos de los hijos, siguiendo los parámetros antes dichos, conviene al caso previamente recordar, y para una mejor comprensión de lo que después se dirá, que la doctrina jurisprudencial existente desde diciembre de 1985 dice: "para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales, deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad"; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142, 144, 146 y 147 del C.C ., la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de unos y las necesidades del otro (vid: SS.T.S. de 14 de febrero de 1976 y 5 de noviembre de 1983 ); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia cuyo criterio sólo puede evitarse en la alzada cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas (vid.: SS.T.S. de 9 de octubre de 1981 y 21 de marzo de 1985 )

CUARTO.- Pues bien, partiendo de lo que antecede, de la legalidad vigente y doctrina jurisprudencial, citadas; del estudio de las actuaciones y del análisis y estudio detallado de cada prueba pero valorada toda ella en su conjunto; cabe decir en este momento, que procede desestimar este recurso de apelación al considerarse correcta la cuantía señalada por el órgano "a quo" de pensión de alimentos en 300 Ñ al mes por hijo, en total 600 Ñ mensuales; con los que se atenderán dignamente a las necesidades de los menores y podrán ser satisfechos por el padre obligado con lo que dice cobrar como taxista de unos 2.200 Ñ brutos mensuales; por lo que dicha cantidad no debe elevarse a costa del padre, si bien, la madre apelante, Sra. Adolfina , no debe olvidar que ella misma también debe contribuir en este concepto como previene el artículo 145 del Código Civil y es doctrina jurisprudencial emanada de nuestro Tribunal Supremo que desde junio de 1987 dice: "la contribución de cada uno de los progenitores para satisfacer los alimentos de los hijos debe ser realmente efectiva". En efecto, como ya sabemos, la Sra. Adolfina trabaja y percibe ingresos, luego podría contribuir en la elevación que pretende. Entonces, si no ha existido error en la valoración de la prueba de autos; si se ha empleado correctamente el criterio de proporcionalidad del artículo 146 del Código Civil ; y si, finalmente, esta materia está sujeta al prudente arbitrio judicial; procede confirmar la sentencia de instancia en este punto.

QUINTO.- Por lo que se refiere a las costas de la presente alzada, en virtud de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.C . y de la flexibilidad que dichos preceptos permiten; no procede hacer pronunciamiento de condena a ninguna de las partes; en un caso al estimarse el recurso; en el otro, no obstante su desestimación, en consideración a la naturaleza del pleito y de las circunstancias concurrentes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por D. Eulogio , representado por el Procurador D. RAMON QUEROL ARAGON, y desestimando el interpuesto por Dª Adolfina , representada por la Procuradora Dª Mª LOURDES CANO OCHOA, contra la sentencia de fecha 20 de octubre de 2008; del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Leganés ; dictada en el proceso de divorcio número 170/08; debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la expresada resolución en el sentido de declarar que en el caso no procede señalar pensión compensatoria a favor de la Sra. Adolfina al no darse en el caso y en este ámbito de Familia desequilibrio; confirmándose el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida; y sin que proceda hacer pronunciamiento de condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución, conforme a lo dispuesto en la L.O.P.J. con expresión de sus derechos a las partes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación el día , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a