Sentencia Civil Nº 438/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1076/2009 de 07 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DOCE

ROLLO Nº 1076/2009 R

MODIF. MEDIDAS DIVORCIO Nº 641/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE BADALONA

S E N T E N C I A Nº 438/10

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PASCUAL MARTÍN VILLA

Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER

En la ciudad de Barcelona, a siete de septiembre de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Doce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modif. medidas divorcio nº 641/2008, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Badalona, a instancia de D. Benedicto representado por el Procurador D. Carlos Arregui Rodes y dirigido por la Letrada Dª. Silvia Cuatrecasas, contra Dª. Penélope representada por la Procuradora Dª. Mercè Caba Samper; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 4 de Mayo de 2009, por el/la Juez del expresado Juzgado, habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda de modificación de medidas instada por Don Benedicto , representado por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Arregui Rodés contra Dª. Penélope , representada por la Procuradora Dª. Mercè Cava Samper debiendo mantenerse las medidas adoptadas en la Sentencia dictada por este Juzgado en fecha 14 de septiembre de 2.007 , en procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo número 742/2007. Todo ello con expresa imposición en costas al demandante".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 14 de Julio de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sección, D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN.

Fundamentos

Se aceptan los contenidos en la sentencia apelada, y;

PRIMERO.- La sentencia definitiva del proceso de modificación de medidas de divorcio, que desestimó la demanda interpuesta tendente al cambio de la atribución de la guarda y custodia de los hijos del matrimonio en favor del progenitor, o subsidiariamente en forma compartida por ambos padres, con pretensiones también subsidiarias, en cuanto a la extensión del régimen de visitas paterno-filial y reducción de la pensión de alimentos de los menores a cargo del progenitor no custodio, en el supuesto de mantenerse las funciones derivadas de la guarda y custodia en favor de la madre, ha sido objeto de apelación por la parte accionante D. Benedicto .

En la formulación de su recurso la parte recurrente postula las mismas pretensiones deducidas en la demanda rectora del proceso, lo que determina la cognición de este Tribunal de tales cuestiones.

SEGUNDO.- En proceso consensuado de divorcio del artículo 777 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia 6 de Badalona, en fecha 14 de Septiembre de 2007 , por la que se declaró la disolución del vínculo conyugal y se aprobó el Convenio regulador de medidas civiles complementarias, suscrito por los cónyuges y ratificado ante la presencia judicial.

En la estipulación tercera del Convenio regulador se dispuso que fuese la esposa quien asumiese la guarda y custodia de los hijos del matrimonio Oriol y Judith, con ejercicio compartido de la patria potestad por parte de ambos progenitores.

Tan sólo haber transcurrido siete meses desde el dictado de la sentencia de divorcio, el progenitor de los menores, sin causa objetiva que justificase su pretensión, insta demanda de modificación de medidas del divorcio, en solicitud de la atribución al mismo de la guarda y custodia de los menores, o subsidiariamente se procediese a constituirla en forma compartida.

En el informe psicosocial practicado en las actuaciones, emitido por el Servicio de Asesoramiento Técnico en el Ámbito Familiar, en fecha 13 de Octubre de 2008, se describe el carácter muy conflictivo del cese de la convivencia de los progenitores de los menores, llegando los mismos a una excesiva judicialización de los conflictos y a una instrumentalización de los menores en las divergencias suscitadas, se desprenden visos económicos que mediatizan los acuerdos entre los padres, con posturas defensivas de los mismos ante la problemática originada. Tales circunstancias suponen un padecimiento para los menores, a los que se les instrumentaliza para tomar parte en el conflicto.

Los menores, ante tales circunstancias, han estado sometidos a tratamiento psicológico, habiendo mejorado sus actitudes y comportamientos según las fuentes consultadas.

En el informe se valora, como favorable a los intereses de los menores, que no experimenten cambios en el sistema de la guarda y custodia, ni en el régimen de comunicación paterno-filial.

La valoración conforme a las reglas de la sana crítica del dictamen pericial practicado en el proceso, conduce al mantenimiento de las funciones de guarda y custodia de los menores en favor de la madre, tal como se había pactado en el Convenio regulador del divorcio, con la consecuente desestimación del cambio de la guarda y custodia en favor del padre, y de la constitución de un sistema de custodia compartida, la cual sería inviable, dado los desacuerdos y la conflictividad existente entre los progenitores, gravemente perjudiciales para los intereses de los menores.

También resulta inadecuado a los intereses de los menores, aceptar la ampliación del régimen de visitas propuesta por el demandante, a tenor de la valoración que efectuamos del informe psicosocial practicado en las actuaciones.

TERCERO.- La desestimación de las pretensiones de la guarda y custodia en favor del padre o de la deducida subsidiariamente sobre la guarda y custodia en forma compartida, determina la innecesariedad de entrar en el conocimiento de las cuestiones suscitadas en el recurso de apelación, que estaban supeditadas al logro de las citadas pretensiones, las cuales han sido desatendidas.

CUARTO.- El uso de la vivienda familiar, propiedad de la madre del demandante, y en régimen de inquilinato, fue concedido en el Convenio regulador del divorcio, por acuerdo de las partes, en favor del cónyuge que ostentaba la guarda y custodia de los menores. El esposo debía de comunicar a la arrendadora la cesión del uso de la vivienda. En la estipulación relativa a la pensión de alimentos de los hijos se dispuso el abono por el esposo de la renta derivada del arrendamiento del domicilio familiar.

La desestimación de la pretensión del cambio de la guarda y custodia de los hijos en favor del padre, y de la adopción de un sistema de guarda y custodia compartida, conduce al mantenimiento de lo estipulado en el Convenio regulador sobre el uso del domicilio familiar, al no concurrir circunstancias sobrevenidas que justifiquen otro pronunciamiento.

QUINTO.- En el Convenio regulador de las medidas del divorcio, y en concreto en la estipulación tercera , letra c), se constituyó una pensión de alimentos en favor de los hijos del matrimonio de quinientos euros mensuales, actualizable anualmente en base a las variaciones del índice de precios al consumo.

Además de tal prestación económica se convino el pago por parte del esposo de la renta del alquiler de la vivienda familiar, el importe de las matrículas y cuotas mensuales del colegio, la matrícula y cuotas de la academia de inglés de Oriol, y el seguro médico de los hijos.

La reducción de la pensión de alimentos de los hijos hasta la suma de trescientos euros mensuales, instada en la fase expositiva del proceso, y también en sede de la presente alzada procedimental, no se encuentra justificada en el proceso con medios probatorios que determinen la necesidad de tutelar judicialmente lo postulado.

El despido del actor de la empresa CAPRABO se produjo el 22 de Junio de 2007, y en consecuencia antes de la firma del Convenio regulador del divorcio, no constituyendo una circunstancia sobrevenida con posterioridad a la suscripción del mismo y a la aceptación de la pensión alimenticia paccionada.

El actor percibió una indemnización de 29.556,39 euros, y no ha acreditado en el proceso la disminución de su capacidad económica, en forma tal que le impida atender las pensiones de alimentos y demás dispendios aceptados en el convenio regulador.

En la demanda iniciadora del proceso de divorcio se indicaba por el accionante su capacidad económica para hacerse cargo de sus hijos, sin acreditar en el litigio, carga de la prueba que le afectaba en virtud del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la disminución de su capacidad económica, la cual es alegada y reconocida como favorable para poder asumir el progenitor las funciones derivadas de la guarda y custodia de sus hijos.

La pretensión impugnatoria del recurso de apelación, en la materia de la pensión de alimentos de los hijos del matrimonio, ha de ser pues desatendida, manteniéndose las estipulaciones del Convenio regulador de divorcio.

SEXTO.- La concurrencia de dudas de hecho sobre la materia propia de las pretensiones del recurso de apelación, solventadas en sede de la presente alzada procedimental, constituyen motivo para no efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del mismo, a tenor de las prescripciones de los artículos 394.1 y 398.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación formulado por el Procurador D. Carlos Arregui Rodés, en nombre y representación de D. Benedicto , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Badalona, en fecha 4 de Mayo de 2009 en proceso de modificación de medidas de divorcio, número 641/2008, debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada en todos sus pronunciamientos, sin efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del mismo.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente (D.F.16ª, 1.3ª LEC). El/los recursos debe/n ser preparado/s ante esta Sección en el plazo de cinco días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.