Sentencia Civil Nº 438/2010, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 12/2010 de 12 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00438/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 12/2010

S E N T E N C I A

PRESIDENTE ILMO. SR.

DON JUAN ÁNGEL RODRÍGUEZ CARDAMA

MAGISTRADOS ILMOS. SRES.

DOÑA MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA

DON RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA

En La Coruña, a doce de noviembre de dos mil diez.

Visto el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 12 de 2010, por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. señores Magistrados que anteriormente se relacionan, interpuesto contra la sentencia dictada el 3 de abril de 2009, complementada por Auto de 2 de septiembre de 2009 en los autos de procedimiento de guarda, alimentos y régimen de visitas de menor, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Corcubión , ante el que se tramitaron bajo el número 373/2007, en el que son parte, como apelantes, la demandante DOÑA Lorena , mayor de edad, vecina de Oleiros (La Coruña), con domicilio en la parroquia de Perillo, AVENIDA000 , NUM000 , provista del documento nacional de identidad número NUM001 , representada por el procurador don Carlos González Guerra, y dirigida por la abogada doña Rosario Crespo Prieto; así como el demandado DON Roque , mayor de edad, vecino de Muxía (La Coruña), con domicilio en la parroquia de Moraime, lugar de DIRECCION000 , NUM002 , provisto del documento nacional de identidad número NUM003 , representado por el procurador don Rafael Pérez Lizarriturri, y dirigido por la abogada doña Celia Deus Sixto; con la preceptiva intervención del MINISTERIO FISCAL; versando la apelación sobre guarda y custodia, régimen de visitas y alimentos de hijo común menor de edad.

Antecedentes

PRIMERO.- Aceptando los de la sentencia de 30 de abril de 2009, dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Corcubión , cuya parte dispositiva, complementada por el auto de 2 de septiembre de 2009 , sería del tenor literal siguiente: «FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Borrero Castro en nombre y representación de Dª. Lorena , contra DON Roque , y estimando parcialmente la reconvención interpuesta por éste contra aquélla, debo acordar y acuerdo lo siguiente:

1.- Atribuir la guarda y custodia del menor a D. Lorena , bajo la patria potestad compartida de ambos progenitores.

2.- Se acuerda establecer el siguiente régimen de visitas a favor de D. Roque : podrá visitar y tener en su compañía a su hijo José Rodrigo desde la salida del colegio o actividades de los viernes alternos hasta el lunes a las 10 horas, que debe llevarlo al colegio, y también tiene en su compañía al niño tres tardes a la semana (lunes, miércoles y viernes), desde la salida del colegio o actividades hasta las 20 horas. Salvo cuando el niño será recogido o llevado directamente al colegio, deberá recogerse y entregarse en el domicilio de su tía materna Asunción .

Los períodos vacacionales que corresponde al padre son los siguientes:

Verano: el mes de julio los años impares, y agosto los pares.

Navidad: disfrutándose los años impares desde el 23-30 de diciembre y desde el 21 de diciembre hasta el 7 de enero los años pares.

Semana Santa: De Domingo de Ramos a miércoles los años impares, y de jueves a domingo los pares.

En todos los períodos vacacionales la hora de entrega del menor será a las 10 horas y la de recogida a las 21 horas.

Durante los períodos vacacionales que correspondan al progenitor custodio quedará suspendido el régimen de visitas anteriormente fijado.

3.- Se establece una pensión alimenticia de 300 euros mensuales, cantidad actualizable conforme a las variaciones del IPC expedido por INE u organismo que le sustituya, que el padre debe satisfacer los primeros cinco días de cada mes en la cuenta que D. Lorena designe, más la mitad de gastos extraordinarios que ambos decidan de común acuerdo, y subsidiariamente acuerde el juez.

4.- Atribuir el uso del domicilio familiar a D. Roque .

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales».

SEGUNDO.- Presentándose escritos preparando recursos de apelación por doña Lorena , así como por don Roque , se dictó providencia teniéndolos por preparados, emplazando a las partes que habían preparado los recursos para que en términos de veinte días los interpusieran, por medio de los respectivos escritos. Deducidos en tiempo los escritos interponiendo los recursos, se dio traslado por término de diez días, presentándose escritos de oposición. Con oficio de fecha 16 de diciembre de 2009 se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Se recibieron las actuaciones en esta Audiencia el 14 de enero de 2009, siendo turnadas a esta Sección, donde se registraron bajo el número 12 de 2010, y se dictó providencia admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, designando ponente, y acordando esperar el término del emplazamiento. Se personó en esta alzada el procurador don Carlos González Guerra en nombre y representación de doña Lorena , en calidad de apelante; y efectuando de igual modo su personamiento el procurador don Rafael Pérez Lizarriturri, en nombre y representación de don Roque , en calidad de apelado. Se tuvo por personados a los mencionados procuradores en las representaciones que respectivamente acreditan, mandándose entender con los mismos sucesivas diligencias. Y habiéndose interesado, en el escrito interponiendo el recurso, el recibimiento a prueba en esta alzada por doña Lorena y por don Roque , se acordó pasar las actuaciones a la Sala para resolver. Por Auto de 5 de febrero de 2010 se denegó la práctica de alguna prueba, así como la celebración de vista. Interpuesto recurso de reposición, previa su tramitación, el 22 de marzo de 2010 se dictó Auto desestimando dicho recurso, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese. Por providencia de 25 de mayo de 2010 se señaló para votación y fallo del presente recurso el pasado día 9 de noviembre de 2010.

CUARTO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales; siendo ponente el Ilmo. Sr. magistrado don RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no difieran de los que se exponen a continuación.

SEGUNDO.- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:

1º.- Doña Lorena y don Roque mantuvieron una relación sentimental con convivencia durante más de once años, estableciendo su domicilio en Muxía.

2º.- El 8 de septiembre de 2001 tuvieron un hijo, al que pusieron por nombre José-Rodrigo.

3º.- En agosto o septiembre de 2006 doña Lorena puso fin a dicha relación, mudándose a la casa de su madre, también en Muxía, junto con su hijo.

4º.- El 11 de mayo de 2007 doña Lorena formuló demanda en solicitud de la adopción de medidas relativas a la guarda y custodia del menor, en la que interesaba, en síntesis:

+ La atribución de la guarda y custodia del menor, siendo la patria potestad compartida.

+ Un régimen de visitas a favor del padre.

+ Una prestación alimenticia de mil euros mensuales.

5º.- Admitida a trámite la demanda, y emplazado don Roque , se opuso a la misma, formulando reconvención, e interesando las siguientes medidas:

+ Se le atribuyese a él la guarda y custodia, con patria potestad compartida.

+ Régimen de visitas para la madre.

+ La atribución de la vivienda de Muxía.

+ Una prestación alimenticia a cargo de doña Lorena , a favor del hijo común, de 250 euros mensuales.

6º.- El Juzgado inadmitió a trámite la reconvención, convocando a las partes a vista.

7º.- Tras la correspondiente tramitación, el Juzgado de instancia dictó sentencia estimando parcialmente tanto la demanda como la reconvención, adoptando las siguientes medidas:

+ Atribuir la guarda y custodia del menor a la madre, siendo la patria potestad compartida.

+ Fijar un régimen de visitas de fines de semana alternos, la tarde de tres días de la semana, mitad de los períodos vacacionales.

+ Atribuir el uso de la vivienda común a don Roque .

+ Fijar a cargo de éste una pensión alimenticia a favor de su hijo de 300 euros mensuales.

8º.- Solicitado el complemento de la sentencia, y mientras no se resolvía sobre dicha solicitud, doña Lorena mudó su domicilio al término municipal de Oleiros, planteando la necesidad de modificar el régimen de visitas, ante la imposibilidad material de cumplir el fijado en la sentencia.

A) Recurso de apelación interpuesto por la demandante doña Lorena :

TERCERO.- En el primer motivo del recurso de apelación interpuesto por la demandante se invoca la vulneración del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al considerar que la sentencia de instancia incurre en incongruencia. Se argumenta que la reconvención fue inadmitida a trámite, pese a lo cual en la sentencia se analizan las peticiones de dicho escrito.

El motivo debe ser estimado.

El artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, bajo el título «Exhaustividad y congruencia de las sentencias. Motivación», preceptúa, en lo que aquí interesa, que «Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito... El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes...».

1º.- Tradicionalmente se ha venido estableciendo que una sentencia infringe el deber establecido en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , e incurre en incongruencia cuando concede más de lo pedido («ultra petita»), o se pronuncia sobre extremos al margen de lo suplicado por las partes («extra petita»), y también cuando deja sin resolver algunas de las pretensiones oportunamente sostenidas («citra petita»), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como una desestimación tácita [ Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 2008 (RJ Aranzadi 5518 ), 27 de marzo de 2003 (RJ Aranzadi 2829 ), 21 de julio de 1.998 ( RJ Aranzadi 6193); 13 de mayo de 1.998 (RJ Aranzadi 4028 ), y 24 de marzo de 1.998 (RJ Aranzadi 1519), entre otras muchas].

La congruencia de la sentencia puede tener carácter constitucional, pues cuando se incurre en incongruencia, se produce una situación similar a los supuestos de resoluciones dictadas "inaudita parte", en la que medida en que, aunque la parte haya podido personarse y efectuar alegaciones, no ha podido alegar sobre un tema que quedaba fuera de los pedimentos y que, por tanto, era ajeno al debate procesal, afectando a los derechos constitucionales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución Española ( Sentencias del Tribunal Constitucional 20/1982 y 220/1997 , entre otras).

Como tiene reiterado nuestro Tribunal Supremo [ Ts. 14 de julio de 2010 (Roj: STS 4630/2010 ) (La numeración corresponde a la base de datos del Fondo Documental del Centro de Documentación Judicial, dependiente del Consejo General del Poder Judicial, que puede ser consultada en la página web de dicho Consejo, apartado Tribunal Supremo, jurisprudencia, base de datos), 6 de julio de 2010 (Roj: STS 3814/2010 ), 29 de junio de 2010 (Roj: STS 3335/2010 ), 28 de mayo de 2009 (RJ Aranzadi 4219 ), 20 de mayo de 2009 (RJ Aranzadi 2929 ), 5 de febrero de 2009 (RJ Aranzadi 1366 ), 19 de junio de 2007 (RJ Aranzadi 3529 ) y 30 de enero de 2007 (RJ Aranzadi 1303)], el deber de congruencia que pesa sobre las sentencias consiste en «el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera tal que no puede la sentencia otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente que no hubiera sido pretendido».

La congruencia supone la correlación o armonía entre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas en el pleito y la parte dispositiva de la sentencia. Por lo tanto, ha de apreciarse comparando el suplico de los escritos alegatorios con el fallo de la sentencia. Relación que debe darse entre las pretensiones y el fallo de la sentencia, no respecto de sus argumentos. Y que no necesariamente ha de ser absoluta, sino que, por el contrario, basta con que se dé la racionalidad necesaria y una adecuación sustancial.

2º.- Es cierto que el Juzgado denegó la admisión a trámite de la reconvención formulada por don Roque . Resolución que no fue recurrida. Por lo que deben considerarse desacertadas las invocaciones a una supuesta estimación parcial de la reconvención contenidas en la sentencia apelada. La cuestión no afecta a los hechos (que en realidad son los mismos de la contestación, y los que han sido objeto del debate), pero sí al aspecto formal de la mención, y puede afectar a algunas de las medidas adoptadas, en cuanto sean derecho dispositivo de las partes.

CUARTO.- El segundo motivo del recurso plantea su discrepancia con el régimen de visitas instaurado en la sentencia apelada. Se argumenta que uno de los basamentos de dicho régimen es una resolución dictada por la jurisdicción penal, cuya eficacia estuvo vigente sólo treinta días; que se omite toda alusión a la intención de doña Lorena de trasladarse a vivir a La Coruña; que la madre tiene derecho a fijar su residencia donde tenga por conveniente; y que es aplicable el artículo 2.9 del Reglamento C.E. 2201/2003 .

El motivo no puede compartirse.

1º.- No es cierto que la sentencia recurrida se fundamente en el auto de la jurisdicción penal. Es un elemento más tenido en consideración. En el acto de la vista, en la segunda sesión, la perito informante insistió mucho en el mantenimiento de la situación entonces vigente: el niño en Muxía, bajo la guarda y custodia de su madre, pero con un régimen de visitas del padre "muy fluido", que era el que en su opinión se estaba cumpliendo, y que tenía su origen en dicha resolución judicial en cuanto a las visitas intersemanales. La sentencia se apoya en la opinión experta de que el sistema estaba funcionando, tuviese o no vigencia la resolución penal.

2º.- Tampoco es cierto que la resolución incurra en una incongruencia omisiva, al no resolver sobre el régimen de visitas en atención a una supuesta marcha de doña Lorena a vivir en Oleiros (La Coruña). Se atiene a lo que plantearon las partes.

En la demanda se hace una alusión a la futurible intención de la demandante de trasladarse a vivir a Santiago de Compostela, por ser donde radica su trabajo. En ningún momento se menciona Oleiros o La Coruña, ni que tenga otra pareja. En el acto del juicio, al ser interrogada, se desdice totalmente. Insiste en que está acostumbrada a ir a trabajar a Santiago; y plantea, prueba de sus supuestas verdaderas intenciones, que pese al tiempo transcurrido desde la ruptura sentimental, sigue residiendo en Muxía; dando a entender que su intención es continuar con su residencia en Muxía, habiendo descartado mudarse. Y desde esa óptica se hace el informe pericial.

La doctrina de la «perpetuatio iurisdictionis» sólo permite tener en cuenta hechos posteriores a la demanda en casos excepcionales o expresamente previstos por el legislador. Quiere expresar la invariabilidad del objeto del proceso que, una vez establecida la litispendencia. No obstante, dicho principio no impide que se tengan en consideración hechos posteriores cuando rige el principio de oficialidad y de verdad material, así como cuando esos hechos posteriores despliegan una eficacia complementaria o interpretativa para la integración del objeto del proceso, siempre que no se contravenga la imposibilidad de alterar los hechos fundamentales, tal como proclama hoy expresamente el artículo 412.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil [ sentencias del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2009 (RJ Aranzadi 280 de 2010 ), 10 de julio de 2007 (RJ Aranzadi 3881 ), 3 de julio de 2007 (RJ Aranzadi 4676 ), 22 de diciembre 2005 (RJ Aranzadi 1217 de 2006 )]. Pero, obvio es decirlo, en ningún caso la sentencia puede tener en consideración hechos acaecidos con posterioridad a su notificación.

Surge la impresión de que doña Lorena no litigó de buena fe. Ante el riesgo de perder la guarda y custodia si manifestaba abiertamente su intención de mudarse de domicilio, ante la pretensión de don Roque de ostentar también la guarda y custodia, da marcha atrás y simula no tener esa intención, pese a que sí la albergó siempre.

La nueva situación la plantea doña Lorena una vez notificada la sentencia, cuando manda el burofax datado a 17 de julio de 2009 . Esperó a la finalización del curso escolar, pero es obvio que tenía preparada su marcha. Difícilmente podría la resolución del Juzgado tomar en consideración una intención negada hasta ese momento.

3º.- El Reglamento (CE) número 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003 , relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, por el que se deroga el Reglamento (CE) número 1347/2000 en nada afecta a la cuestión planteada. Es un instrumento para el reconocimiento de resoluciones judiciales en las materias que indica entre estados miembros de la Unión Europea; pero no afecta al derecho interno de cada país.

4º.- Es cierto que doña Lorena tiene derecho a fijar libremente su domicilio dentro del territorio estatal. Pero ese derecho está condicionado por unas obligaciones que asume frente a terceros al hacerse cargo de la guarda y custodia de su hijo. Ni el niño es de su propiedad, ni es libre de llevárselo a donde tenga por conveniente.

La decisión de cambiar al niño de centro escolar afecta a la patria potestad, que es compartida con don Roque . Por lo que doña Lorena no tiene derecho a acordar unilateralmente el traslado de centro. Para ello tenía que contar con la anuencia del otro progenitor, o en su defecto con autorización judicial (artículo 154 del Código Civil ).

Tampoco puede alterar por su capricho el domicilio del menor, pues afecta igualmente a la patria potestad (artículo 158 del Código Civil ). Máxime cuando su actuación conlleva una vulneración del derecho de visitas (artículo 160 del mismo Código ).

Si doña Lorena altera la situación de hecho, cambiando su domicilio, llevándose consigo a su hijo, debe previamente promover la correspondiente modificación de medidas. No es aceptable desde el punto de vista jurídico que primero mude su domicilio, traslade al menor de centro escolar y lugar de residencia; y después imponga al otro progenitor la imposibilidad de cumplir el régimen de visitas, en una franca desobediencia a la sentencia. La idea de que puede desobedecer las resoluciones judiciales puede acarrearle graves perjuicios.

QUINTO.- También discrepa la recurrente de la sentencia apelada en cuanto fija como lugar de entrega y recogida del menor el domicilio de una hermana de la demandante. Se alude a que dicha hermana no ha sido parte en el litigio, ni puede imponérsele una carga que no desea aceptar.

El motivo no puede ser estimado.

La sentencia apelada fijó ese lugar por así haberlo interesado las partes. Si por cualquier circunstancia no puede accederse al interior del domicilio, nada impide que la entrega y recogida se haga con puntualidad rigurosa en la calle, delante de esa vivienda.

SEXTO.- El último motivo del recurso se refiere a la atribución del uso de la vivienda que fue domicilio de la pareja. Se argumenta que la sentencia de instancia estimó esta pretensión, ejercitada en una reconvención no admitida a trámite, cuando no se trata de un elemento de «ius cogens» o derecho necesario, que deba resolver de oficio el Juzgado; y además se fundamenta la resolución en la ausencia de oposición por parte de la demandante, cuando no pudo mostrarse al no haberse dado traslado de la reconvención.

El motivo debe ser estimado.

En primer lugar, es cuestionable que pueda aplicarse la atribución del uso del que fuera domicilio de convivencia, al amparo de lo dispuesto en el artículo 96 del Código Civil, a uno de los miembros de la pareja en las convivencias «more uxorio». Como reitera la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2010 (Roj: STS 3530/2010 ) «la unión de hecho es una situación no equiparable al matrimonio». Por lo que es discutible la aplicabilidad de un precepto en principio aplicable a los supuestos de separación, divorcio y nulidad matrimonial, a las convivencias más o menos estables.

En segundo, partiendo de que pudiera aplicarse, dado que no se otorga al hijo, sino a uno de los progenitores, y precisamente a aquél que no figura como titular dominical de la vivienda, no puede considerarse que se trate de un pronunciamiento de derecho necesario sobre el que deba pronunciarse el Juez de oficio.

En tercero, y soslayando los óbices procesales anteriores, deberían ponderarse las circunstancias, y que mostrase un interés "necesitado de protección", como exige el precepto aludido. Elementos que no concurren en el presente caso. Por lo que en este particular sí debe estimarse el recurso.

B) Recurso de apelación deducido por el demandado don Roque :

SÉPTIMO.- El primer motivo del recurso del demandado plantea la situación creada por doña Lorena , al haber decidido unilateralmente modificar el domicilio del menor, cambiándolo de centro escolar y de lugar de residencia. Se argumenta que se vulnera así la opinión de la perito designada judicialmente, en cuanto al consejo de no cambiar al menor de entorno físico, familiar y escolar; para terminar solicitando que se le atribuya la guarda y custodia del hijo común, y subsidiariamente que se modifique el régimen de visitas.

El motivo debe ser estimado parcialmente.

Debe darse por reproducido lo expuesto anteriormente sobre la decisión de doña Lorena . No obstante, debe significarse que la perito matizó que si bien era bueno mantener la situación durante un período de un año y medio o dos años, no existía inconveniente al cambio de residencia posterior; pues las familias en la actualidad no son estáticas, sino que dada vez prima más la movilidad residencial y laboral.

La Sala ha sopesado, vista la actuación de doña Lorena , la procedencia de privarla de la guarda y custodia de su hijo. Atendiendo a que, como informó la perito, es la persona que mantiene una función más educadora del menor, por el bien de éste se acuerda mantenerla en la guarda y custodia; sin perjuicio de posibles modificaciones si persistiese en sus erróneos planteamientos. Pero lógicamente debe alterarse el régimen de visitas, en los términos que se dirá en la parte dispositiva de esta resolución.

OCTAVO.- En el segundo motivo del recurso se solicita la reducción de la cuantía de la prestación alimenticia que don Roque debe abonar a su hijo. Se argumenta sobre la difícil situación económica actual que atraviesan los distintos negocios emprendidos en épocas de bonanza, y la considerable merma de sus ingresos.

El motivo debe ser estimado parcialmente.

El título VI del libro I del Código Civil regula el deber solidario de la prestación de alimentos entre los parientes. El concepto de alimentos es definido en el artículo 142 de dicho Código con un carácter amplio, entendiéndose por alimentos no sólo la prestación alimenticia pura, sino también todo aquello que es indispensable para la habitación, vestido y asistencia médica; e incluso la educación e instrucción del alimentista mientras es menor de edad, y aun después cuando no haya terminado su formación por causas que no le sean imputables. Están obligados a la prestación los cónyuges, los ascendientes, descendientes y hermanos (artículo 143 del Código Civil ); en una cuantía proporcional al caudal o medios de quien los da, y a las necesidades de quien los recibe (artículo 146 del mismo Código ).

No obstante lo anterior, debe advertirse que, en relación con las peticiones de alimentos para hijos menores de edad, el tratamiento jurídico es diferente, pues se incardina en la patria potestad derivada de la relación paterno filial conforme a lo establecido en el artículo 154 del Código Civil [Ts. 3 de octubre de 2008 (RJ Aranzadi 7123), 16 de julio de 2002 (RJ Aranzadi 6246 ) y 5 de octubre de 1993 (RJ Aranzadi 7464)] y 39.3 de la Constitución Española ( sentencia del Tribunal Constitucional 57/2005 ), ya que la ruptura de los progenitores no hace perder la relación de filiación, dando derecho al hijo a recibir alimentos de sus padres, y crea en éstos la obligación de prestarlos [Ts. 29 de junio de 1988 (RJ Aranzadi 5138) y 30 de diciembre de 2000 (RJ Aranzadi 10385)]. En los supuestos de colisión de intereses, el interés más digno de protección es el de los hijos [Ts. 21 de noviembre de 1986 (RJ Aranzadi 6574)], por lo que la protección alimenticia que se dispensa al menor va mas allá de la establecida en el artículo 142 del Código Civil , ya que debe tender a hacer al hijo partícipe del estatus social de sus progenitores.

A la vista de los ingresos, muy variables, de don Roque , su aparente nivel de vida, y las necesidades del hijo menor, es procedente reducir los alimentos a la cantidad de doscientos cincuenta euros mensuales.

NOVENO.- Al estimarse en parte ambos recursos, no es procedente hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada (artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Por lo expuesto,

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto en nombre de doña Lorena , contra la sentencia dictada el 30 de abril de 2009 , complementada por Auto de 2 de septiembre de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Corcubión , en los autos del procedimiento de adopción de medidas sobre la guarda y custodia de menor, régimen de visitas y fijación de alimentos, seguidos con el número 373/2007, a su instancia contra don Roque , con la preceptiva intervención del Ministerio Fiscal; e igualmente estimando en parte el recurso de apelación formulado por don Roque , debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución, por hechos sobrevenidos, y, en su virtud, estimando parcialmente la demanda formulada por doña Lorena contra don Roque , con la preceptiva intervención del Ministerio Fiscal, debemos acordar y acordamos las siguientes medidas:

1º.- El hijo común de los litigantes, José-Rodrigo, quedará bajo la bajo la guardia y custodia de su madre, doña Lorena .

2º.- Ambos progenitores seguirán ostentando la patria potestad compartida sobre el menor; por lo que doña Lorena deberá consultar con don Roque cualquier decisión que afecte a los intereses del menor; y, en su defecto, obtener autorización judicial previa.

3º.- La prohibición de salida del territorio peninsular del Estado Español del menor mencionado; con prohibición de expedición de pasaporte a su nombre, o como figurante en el de cualquiera de sus progenitores, a cuyo efecto el Juzgado de instancia procederá a librar el correspondiente oficio.

4º.- El sometimiento a autorización judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor.

5º.- Don Roque podrá visitar y tener en su compañía a su hijo durante los siguientes períodos:

A) En períodos lectivos:

a) Los miércoles de todas las semanas, desde la salida del colegio hasta las veintiuna horas del mismo día. El niño lo recogerá a la salida del centro escolar, y lo entregará a la custodia de su madre en el domicilio de ésta en Oleiros.

b) En fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del centro escolar, hasta las diecinueve horas del domingo. Si surgieren discrepancias sobre cuál es el primer fin de semana que deba recogerlo, se contará el primero (en que no tendrá derecho a visitarlo) a partir de la fecha de la presente resolución, y así sucesivamente. El niño será recogido por el padre a la salida del centro escolar, y será entregado a doña Lorena a la indicada hora del domingo en el domicilio del padre en Muxía.

B) En períodos no lectivos:

a) Los miércoles de todas las semanas, desde las diecisiete horas hasta las veintiuna horas. El niño será recogido en el domicilio de la madre en Oleiros, y lo retornará al mismo. El mismo régimen se aplicará si el miércoles fuese festivo o no lectivo por cualquier causa.

b) En fines de semana alternos, desde el viernes a las diecisiete horas del viernes, hasta las diecinueve horas del domingo. Si surgieren discrepancias sobre cuál es el primer fin de semana que deba recogerlo, se contará el primero (en que no tendrá derecho a visitarlo) a partir de la fecha de la presente resolución, y así sucesivamente. El niño será recogido por el padre en el domicilio de la madre en Oleiros, y será entregado a doña Lorena a la indicada hora del domingo en el domicilio del padre en Muxía.

C) Desde las once horas del día primero de julio hasta las veinte horas del día treinta y uno de julio los años pares; y desde las once horas del día primero de agosto hasta las veinte horas del treinta y uno de agosto los años impares. El niño será recogido por el padre en el domicilio de la madre en Oleiros, y será entregado a doña Lorena a la indicada hora del domingo en el domicilio del padre en Muxía.

D) Desde las once horas del sábado anterior a la Semana Santa, hasta las veinte horas del Jueves Santo en los años pares; y desde las once horas del Viernes Santo hasta las veinte horas del Lunes de Pascua en los años impares. El niño será recogido por el padre en el domicilio de la madre en Oleiros, y será entregado a doña Lorena a la indicada hora del domingo en el domicilio del padre en Muxía.

E) Desde las once horas del día 22 de diciembre hasta las veinte horas del día 31 de diciembre en los años pares; y desde las once horas del día 31 de diciembre hasta las veinte horas del día 6 de enero en los años impares. El niño será recogido por el padre en el domicilio de la madre en Oleiros, y será entregado a doña Lorena a la indicada hora del domingo en el domicilio del padre en Muxía.

6º.- Don Roque deberá abonar a doña Lorena , en concepto de alimentos para su hijo común José-Rodrigo, la cantidad de doscientos cincuenta euros (250,00 €), por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que doña Lorena designe y que será actualizada anualmente con efecto de primero de enero de cada año, de acuerdo con las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo, en el conjunto "total nacional", en relación con la anualidad anterior. La primera actualización se efectuará con efectos de primero de enero del año 2012.

Todo ello sin expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias.

Notifíquese esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma podrían interponerse recursos de casación, por el cauce establecido en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y en su caso extraordinario por infracción procesal, en término de cinco días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación, por escrito, ante este tribunal, para ante la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo; debiendo acreditarse que previamente se constituyó un depósito por importe de cincuenta euros (50 €) por cada recurso en la "cuenta de depósitos y consignaciones" de esta Sección, en la entidad "Banco Español de Crédito, S.A.", con la clave 1524 0000 12 0012 10.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores Magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, Secretario, certifico.