Sentencia Civil Nº 438/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 69/2010 de 30 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00438/2010

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

Rollo: RECURSO DE APELACION 69 /2010

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

PABLO QUECEDO ARACIL

AMPARO CAMAZON LINACERO

PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En MADRID, a treinta de julio de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 476/2007, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 20 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 69/2010, en los que aparece como parte apelante D. Prudencio , representado por el Procurador D. JOSÉ MARÍA TORREJÓN SAMPEDRO, y asistido por el Letrado D. MANUEL FÚNEZ FERNÁNDEZ MEDINA, y como apelados ALFIMAC HISPANIA, S.L., representada por el Procurador D. GUSTAVO GÓMEZ MOLERO, y asistida por el Letrado D. ARTURO GONZÁLEZ DE VEGA, y FIAT GROUP AUTOMOBILES SPAIN, S.A., representada por el Procurador D. SANTOS GANDARILLAS CARMONA, y asistida por la Letrada Dña. MARÍA CONDE RUIZ, y como testigos comparecidos D. Juan Francisco y D. Braulio , sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª AMPARO CAMAZON LINACERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 20 de Madrid, en fecha 23 de julio de 2009 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "Desestimo la demanda presentada por D. Prudencio contra Alfimac Hispania, SL y contra Fiat Auto España, SA, absolviendo a éstas.

Condeno al demandante al pago de las costas del presente proceso.".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante D. Prudencio , al que se opuso la parte apelada ALFIMAC HISPANIA, S.L. y FIAT GROUP AUTOMOBILES SPAIN, S.A., y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- La vista pública, celebrada el día 13 de julio de 2010, a las 11,30 horas, tuvo lugar con la asistencia de las representaciones de las partes y testigos.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, excepto en el plazo para dictar sentencia, debido al cúmulo de asuntos pendientes que pesan sobre esta Sección.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- El actor, don Prudencio , ejercita frente a la vendedora-concesionaria Alfimac Hispania S.L., y la fabricante Fiat Auto España S.A., (ahora Fiat Group Automóviles Spain S.A.,), mediante demanda presentada el 6 de marzo de 2007 , acción de resolución del contrato de compraventa del vehículo de segunda mano o usado Alfa Romeo 166 2.4 UTD, matrícula ....-VRP (matriculado el 22 de septiembre de 2004), adquirido por el primero a Alfimac Hispania S.L., el 30 de enero de 2005, por precio de 31.500 euros, alegando la existencia de vicios ocultos y solicita la resolución del contrato y la condena solidaria de las codemandadas al pago de la suma de 34.178,39 euros (devolución del precio/31.500 euros, gastos de reparación del vehículo, grúa y alquiler de vehículos de sustitución durante las reparaciones/2.678,39 euros) más los intereses devengados por el préstamo que obtuvo para el pago del precio (4.076,81 euros a la fecha de la demanda más los que se vayan devengando durante la tramitación del procedimiento) más los intereses legales desde el 30 de enero de 2005.

El fundamento de la demanda es la existencia de vicios ocultos en el vehículo comprado que impiden su utilización satisfactoria para el fin para el que fue adquirido y la pretensión principal la resolución del contrato en ejercicio de la acción de saneamiento por vicios ocultos (redhibitoria) regulada en los artículos 1.484 y 1.486 del Código civil y de la acción resolutoria por incumplimiento del contrato de compraventa por inhabilidad del vehículo para el fin a que se destina, si bien también se invoca - mera mención- la Ley 23/2003, de 10 de julio, de Garantías en la Venta de Bienes de Consumo (derogada por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , que aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, pero en vigor a la fecha de presentación de la demanda), la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, con cita de los artículos 11.2, 27.1 .a) y 28, la Ley 22/1994, de 6 de julio , sobre responsabilidad civil por daños causados por productos defectuosos, la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de crédito al consumo y el artículo 1.903 del Código civil .

Las demandadas se oponen a la resolución del contrato.

La sentencia dictada en la primera instancia desestima la demanda y condena al actor al pago de las costas causadas razonando: la Disposición adicional de la Ley 23/2003 , bajo la rúbrica "Incompatibilidad de acciones", establecía que "el ejercicio de las acciones que contempla esta ley derivadas de la falta de conformidad será incompatible con el ejercicio de las acciones derivadas del saneamiento por vicios ocultos de la compraventa" y como en la demanda se ejercitan acciones de saneamiento por vicios ocultos, optando el demandante por la resolución del contrato y la indemnización derivada de tales vicios ocultos, éste no puede invocar simultáneamente la Ley 23/2003 ; la opción ejercitada se contiene en el artículo 1.486 del Código civil , no citado expresamente en la demanda, que añade en su apartado 2º que la posibilidad de reclamar también daños y perjuicios sólo se da "si el vendedor conocía los vicios o defectos ocultos de la cosa vendida y no los manifestó al comprador", condicionante omitido en la demanda; la demanda no sólo se dirige contra el vendedor -el concesionario Alfimac Hispania S.L.-, sino también contra el fabricante del coche -Fiat Auto España S.A.-, con el cual no se ha concertado la compraventa, citándose en la demanda todo un conjunto heterogéneo de disposiciones legales sin relación con el caso de autos, como la Ley 22/1994, de 6 de julio , la Ley 7/1995, de 23 de marzo o el artículo 1.903 del Código civil , ejercitándose, no obstante tal cita, también contra el fabricante, la acción de saneamiento por vicios ocultos; a tenor del artículo 1.490 del Código civil , las acciones de saneamiento por vicios ocultos tienen señalado un plazo de caducidad de seis meses "contados desde la entrega de la cosa vendida" y, en este caso, el demandante no ha ejercitado la acción dentro de dicho plazo ya que compró el coche de segunda mano el 31 de enero de 2005 y la demanda se presentó el 6 de marzo de 2007, por lo que la acción ejercitada ha caducado frente a las dos codemandadas, incluso, la primera reclamación del actor, que no supone ejercicio de la acción, se produjo fuera del plazo de seis meses -el burofax de fecha 23 de septiembre de 2005-; caducada la acción de saneamiento por vicios ocultos, ha de desestimarse la pretendida resolución del contrato y la responsabilidad del concesionario vendedor y sólo cabría plantearse una eventual responsabilidad del fabricante derivada de la garantía de dos años que concedió al comprador al adquirir el vehículo; en la demanda se enumeran una serie de supuestos "problemas" que ha presentado el vehículo, que vienen a calificarse de vicios ocultos, llegándose a afirmar que se trataría de un supuesto de inhabilidad de la cosa comprada para el fin a que se destina, esto es, de prestación de cosa distinta o "aliud pro alio", siendo reiterada la doctrina jurisprudencial que se está en la hipótesis de entrega de una cosa por otra cuando ha existido pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y concurrido absoluta insatisfacción de la parte compradora, al ser el objeto impropio para el fin a que se destina, permitiendo ello al perjudicado acudir a la protección que dispensan los artículos 1.101, 1.106 y 1.124 del Código civil y el plazo de ejercicio de esta acción, es plazo de prescripción de quince años; el actor se limita a manifestar la realidad de las averías o problemas presentados por el coche y a acompañar una serie de órdenes de reparación y facturas, como si del examen de este conjunto de documentos pudiera deducirse la realidad de los problemas del vehículo que se enumeran, lo que no es así; del examen de una factura de reparación no se deduce cuál es la causa de una eventual avería, ni si se trata de un defecto del coche, de una avería transitoria y definitivamente reparada o, incluso, de una incidencia derivada del uso normal o del mal uso o de un accidente, de modo que puede decirse que la actividad probatoria del demandante es prácticamente inexistente si pretende que los supuestos vicios ocultos se deduzcan de la documentación aportada con la demanda; por ello, la mera negación de los hechos por las demandadas, sin más actividad probatoria, hubiera podido bastar para desestimar la demanda; no obstante, Fiat Auto España S.A., acompañó con la contestación a la demanda un informe técnico que desvirtúa las alegaciones del actor, revelando la inexistencia de los vicios ocultos denunciados, así: confirma que la tapicería no tiene ningún defecto que no consista en el lógico desgaste por su uso, ya que afecta sólo al asiento del conductor; no se prueba que entre agua en los faros de xenón ni que dejen de funcionar, sino que funcionan con toda normalidad; los pequeños problemas o desajustes que haya podido presentar el coche se han reparado con cargo a la garantía del fabricante, que es de dos años, luego en tal caso no cabe hablar siquiera de defecto alguno; la imputación de vibraciones al sistema de frenado no encuentra apoyo probatorio alguna, una vez que se realizó una reparación en garantía, sin coste para el actor; por el contrario, las pruebas realizadas al coche, en Multipoint Madrid en marzo de 2006 y en Auto Pérez del Sur días más tarde, contando el vehículo ya con 50.632 kilómetros, demuestran la corrección de su funcionamiento; en la demanda se dice que el vehículo "se para muy a menudo e indica avería el ordenar de "a bordo" y que pierde potencia" y, sin embargo, el informe técnico mencionado descarta fallo alguno en estos aspectos, sin que las actuaciones de los talleres de reparación a los que acudió el hoy actor confirmasen nunca las apreciaciones que el propio demandante hacía constar en las órdenes de reparación; la acción de resolución por inhabilidad del coche adquirido para el fin que le es propio no caduca, sino que prescribe en el plazo de quince años y en este caso no está prescrita, al haberse adquirido el coche en el año 2005, pero no concurre el supuesto de hecho de inhabilidad de la cosa comprada para su fin; el coche ha funcionado durante casi 40.000 kilómetros durante un año y de una forma que el propio actor ha explicado en determinados foros de Internet de forma harto expresiva, esto es, que lo ha "exprimido" a fondo y le ha proporcionado excelentes prestaciones, como han demostrado las demandadas y sigue funcionando aunque haya sufrido reparaciones, en ningún caso de importancia o con imposibilidad de que siga siendo utilizado y el informe técnico aportado por Fiat Auto España S.A., demuestra la inexistencia de la referida inhabilidad, sin que la parte actora aporte como prueba de la misma más que las apreciaciones subjetivas del actor que se plasmaban en las órdenes de reparación de los talleres, apreciaciones que luego no eran corroboradas en el taller tras el examen y prueba del vehículo.

El actor interpone recurso de apelación contra dicha sentencia alegando: 1.- Error en la apreciación de la prueba ya que son innumerables las pruebas que acreditan que el vehículo comprado no reunía las condiciones que el mismo compraba, así, en el documento 33 de la demanda, se establece que entre marzo y noviembre de 2005 fue recogido por la grúa por avería del vehículo, en concreto, el 24 de marzo, tres meses después de la compra, falló y tuvo que ser recogido por la grúa y en agosto, octubre y noviembre volvió a fallar, y según los documentos 29 y 30 tuvo que estar en el taller porque presentaba defectos, acreditándose más de 7 asistencias por defectos del vehículo. 2.- Ha quedado acreditado que el vehículo no era idóneo porque presentaba innumerables defectos, corroborados por las entradas en el taller y las demandadas no han acreditado que todas y cada una de las veces que el coche salió del taller lo hizo en perfectas condiciones, habiendo quedado acreditado que existe un mecanismo, denominado "Examiner", que chequea el ordenador del vehículo y detecta los fallos que el mismo presenta o la corrección de todos los componentes del mismo y no existe acreditación de que el vehículo carecía de fallos según tal máquina, antes bien, todos los informes del mencionado aparato aparecen con fallos, sin ofrecer explicación alguna de tal situación; el actor tiene la consideración de consumidor y juega la inversión de la carga de la prueba, habiendo recogido la nueva ley que sustituyó a la Ley 26/1984 , el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , que aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, lo establecido en las directrices europeas en la materia, por lo que, "ante la falta de medios de prueba a los que tiene acceso el actor-consumidor" y "el exceso de prueba del fabricante, que no acredita que el vehículo se encontraba en perfectas condiciones", la sentencia incurre en infracción de la jurisprudencia al exigir tal prueba al consumidor. 3.- La sentencia da respuesta a una posible responsabilidad por vicios ocultos pero "las acciones ejercitadas eran complementarias con todas las recogidas en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , que aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias" y el artículo 119 de dicha ley establece que "si el producto no fuera conforme con el contrato, el consumidor y usuario podrá optar entre exigir la reparación o la sustitución del producto, salvo que una de estas dos opciones resulte objetivamente imposible o desproporcionada" y que "desde el momento en que el consumidor y usuario comunique al vendedor la opción elegida, ambas partes habrán de atenerse a ella", entendiéndose esta decisión del consumidor y usuario "sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo siguiente para los supuestos en que la reparación o la sustitución no logren poner el producto en conformidad con el contrato" y el artículo 120 dispone la sustitución del producto cuando la reparación no sea la adecuada, siendo también de aplicación los supuestos del artículo 123 respecto de los plazos, siendo así que, en el supuesto presente, ya en septiembre de 2005 , el actor pide la sustitución del vehículo de forma fehaciente ante la falta de reparación de los defectos que presentaba, existiendo claro incumplimiento por parte de las demandadas ante la petición realizada y, por ello, tanto la petición realizada como la interpelación judicial se encuentran dentro de los plazos establecidos en la ley de dos años, así como de la garantía concedida al vehículo por la marca.

SEGUNDO.- El contrato de compraventa del vehículo de segunda mano o usado en litigio sólo podría estar sometido, en su caso, dada la fecha de la demanda, 6 de marzo de 2007, a la Ley 23/2003, de 10 de julio de 2003, de Garantías en la Venta de Bienes de Consumo , no al Real Decreto legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , que aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aún cuando el contenido de la primera permanece inalterado en la segunda.

La Ley 23/2003, de 10 de julio, sobre Garantías en la Venta de Bienes de Consumo , incorpora a nuestro derecho la Directiva 1999/44 /CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre determinados aspectos de la venta y garantía de los bienes de consumo; norma la última, que pretende dar al consumidor de la Unión Europea un sistema jurídico uniforme de protección frente a defectos, deterioros o diferencias de cantidad y calidad entre los bienes que compra y los que el vendedor le entrega y que regula determinados aspectos del contrato de compraventa de bienes en su vertiente de incumplimiento. Para ello, introduce el principio de conformidad de los bienes de consumo con el contrato o, lo que es igual, la obligación de que los bienes que el vendedor profesional entrega al comprador consumidor se ajusten plenamente a lo convenido respecto de ellos. Los derechos reconocidos en la Ley tienen carácter imperativo, y no cabe su renuncia previa, a la que le asigna sanción de nulidad, la misma que atribuye a los actos realizados en fraude de ley. Junto al marco legal de garantía articula la garantía comercial que, adicionalmente, pueda ofrecerse al consumidor.

El marco legal de garantía facilita al consumidor distintas opciones para exigir el saneamiento cuando el bien adquirido no sea conforme con el contrato; así, le da la opción de exigir la reparación o la sustitución del bien, salvo que resulte imposible o desproporcionada. Cuando la reparación o la sustitución no fueran posibles o resulten infructuosas, el consumidor podrá exigir la rebaja del precio o la resolución del contrato. Se reconoce un plazo de dos años, a partir del momento de la compra para que el consumidor pueda hacer efectivos estos derechos (en el caso de bienes de segunda mano se podrá pactar un plazo menor no inferior a un año) y un plazo de tres años, también contado a partir del momento de la compra, para que pueda ejercitar, en su caso, las acciones legales oportunas. La Ley incide tanto en el régimen de los vicios de la compraventa, regulados en los artículos 1.484 y siguientes del Código civil, como en la regulación de la garantía comercial que se recoge en los artículos 11 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y 12 de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista . La modificación que se lleva a cabo implica crear un régimen específico aplicable a los contratos de compraventa civil de bienes de consumo celebrados entre los consumidores y los vendedores profesionales. El régimen de saneamiento de vicios ocultos del Código civil permanece inalterado, siendo de aplicación a las compraventas civiles no comprendidas en el ámbito de la Directiva transpuesta. Las acciones de reparación y sustitución del bien vendido, de rebaja del precio y de resolución de la compraventa, previstas en esta Ley, sustituyen, en el ámbito de las compraventas de bienes de consumo, a las acciones redhibitoria y "quanti minoris" derivadas del saneamiento por vicios ocultos, y dejan a salvo las acciones indemnizatorias que asisten a los compradores. El ejercicio de las acciones contempladas en la Ley derivadas de la falta de conformidad, será incompatible con el ejercicio de las acciones derivadas del saneamiento por vicios ocultos de la compraventa, quedando sustituidas. Las sentencias de esta sección 14ª de la Audiencia Provincial de Madrid, de 20 de julio de 2005, y de la sección 4ª de la Audiencia Provincial de Oviedo, de 14 de noviembre de 2006 , así lo recogen; la última, recuerda, además, que el tribunal goza de libertad a la hora de concretar la normativa jurídica aplicable para la resolución del proceso, siempre que ello no implique alteración en los hechos o causa de pedir esgrimida por el demandante.

Se presume la "conformidad" de los bienes con el contrato, cuando "los mismos son aptos para los usos a que ordinariamente se destinen los bienes del mismo tipo" o "presenten la calidad y prestaciones habituales de un bien del mismo tipo que el consumidor pueda fundadamente esperar habida cuenta de la naturaleza del bien" (artículo 3.1 .b) y c).

En cuanto al incumplimiento de la obligación de conformidad por el vendedor hemos de recordar lo siguiente: la falta de conformidad debe existir en el momento de entrega del bien (artículo 4º ), aún cuando el defecto o deterioro se manifieste al exterior con posterioridad; producido el incumplimiento, la responsabilidad contractual del vendedor es objetiva; el consumidor debe acreditar el incumplimiento de la obligación de conformidad y así lo recoge la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, sección 5ª, de 26 de octubre de 2006 , cuando sostiene que el comprador consumidor debe acreditar las deficiencias que afirma, y acreditado, surge la responsabilidad del vendedor, que puede exonerarse: demostrando que el consumidor conocía o no podía fundadamente ignorar la falta de conformidad en el momento de celebración del contrato o demostrando que la falta de conformidad tiene su origen en materiales suministrados por el comprador; la prueba del incumplimiento de la obligación de conformidad corresponde a quien afirma su existencia, pero la Ley establece la siguiente presunción "iuris tantum": salvo prueba en contrario, se presumirá que las faltas de conformidad que se manifiesten en los seis meses posteriores a la entrega ya existían cuando la cosa se entregó, excepto cuando esta presunción sea incompatible con la naturaleza del bien o la índole de la falta de conformidad; el vendedor, además, podrá destruir la presunción, demostrando que la falta no existía o no podía existir cuando el bien fue entregado al comprador; finalizado el plazo de seis meses desde la entrega del bien, el consumidor comprador deberá acreditar la existencia de la falta de conformidad en el momento de la entrega.

Las acciones principales, como hemos adelantado, frente a los defectos o faltas de conformidad son: la de reparación o sustitución. Las subsidiarias: las de reducción del precio y resolución del contrato. El comprador deberá informar al vendedor de la falta de conformidad en el plazo de dos meses desde que tuvo conocimiento de ella, como requisito previo al ejercicio de las acciones que la Ley le concede. Ésta comunicación es recepticia y, salvo prueba en contrario, se entenderá que la comunicación del consumidor ha tenido lugar dentro del plazo establecido.

La acción de sustitución tiene por finalidad obligar al vendedor a la entrega de un bien conforme con el contrato, sin la falta de conformidad de que adolece el entregado y que se devuelve. La acción de reparación, obligar al vendedor a realizar una actividad dirigida a adecuar el bien entregado al contrato. El comprador puede optar entre sustituir el bien o repararlo, salvo cuando la sustitución o la reparación sea imposible o económicamente desproporcionada. Tanto la reparación como la sustitución deben realizarse gratuitamente para el comprador consumidor y en un plazo razonable y sin mayores inconvenientes para el último, habida cuenta de la naturaleza de los bienes y de la finalidad que tuvieron para el consumidor. "La sustitución no puede exigirse en el caso de bienes no fungibles, ni tampoco cuando se trate de bienes de segunda mano".

Las acciones de reducción del precio y de resolución del contrato, también a elección del comprador, solo pueden ejercitarse cuando no es posible y, por ello, no puede exigirse la reparación o la sustitución o cuando éstas no hayan sido satisfechas adecuadamente por el comprador, esto es, en el plazo razonable y sin mayores inconvenientes para el consumidor. La resolución no procederá cuando la falta de conformidad sea de escasa importancia.

El productor responderá frente al consumidor por falta de conformidad cuando la misma se refiera al origen, identidad e idoneidad de los bienes de consumo, de acuerdo con su naturaleza y con las normas que los regulan y cuando al consumidor le resulte imposible o le suponga una carga excesiva dirigirse frente al vendedor.

Finalmente, como dice la sentencia de la sección 4ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza, de 27 de abril de 2001 , la adquisición de bienes de segunda mano implica la adquisición de un cuerpo cierto, de tal forma que se adquiere en su estado actual, sin que pueda pretenderse un funcionamiento perfecto como si de una cosa nueva se tratara, de tal forma que el comprador lo adquiere a su riesgo y ventura con la sola esperanza de obtener de él un buen comportamiento, de ahí que se haya sostenido que, en tales supuestos, la necesidad de pequeñas reparaciones no afecta al debido cumplimiento de su obligación de entrega por parte del vendedor (STS de 7 de abril de 1993 y SAPP Badajoz, 30 de junio de 1998, y Madrid, 11 de mayo de 1998 ), entre otras).

TERCERO.- Las anteriores precisiones eran necesarias para determinar lo siguiente:

1.- La acción ejercitada en la demanda fue la acción de saneamiento por vicios ocultos regulada en los artículos 1.484 y siguientes del Código civil (de imposible ejercicio frente al fabricante que no fue vendedor), que el juzgador declaró caducada sin que el apelante haya impugnado tal pronunciamiento.

2.- Como quiera que el actor, al pedir la resolución del contrato de compraventa, también hacía referencia a la inhabilidad del vehículo para el fin a que iba destinado y la acción de los artículos 1.101 y 1.124 del Código civil no estaba prescrita (el plazo es el quincenal del artículo 1.964 del Código civil ), el juzgador de primera instancia examinó y valoró la prueba practicada y, dado que el actor no acreditó la existencia de averías de importancia no reparadas por la demandada, ni la inidoneidad del vehículo para el fin que le es propio -la circulación-, declaró que ello era suficiente para desestimar la demanda de resolución del contrato de compraventa, lo que debe confirmarse porque la carga de la prueba de las averías y de la inhabilidad del objeto adquirido, cuando se ejercitan las acciones de saneamiento que el Código civil otorga al comprador, corresponde al actor, por ser hechos constitutivos de su pretensión conforme al artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento civil, y no habiendo probado aquél tales hechos, la demanda de resolución del contrato debía ser desestimada.

3.- El juzgador, no obstante, cómo había examinado y valorado el resultado de la prueba practicada, argumentó que dicha prueba acreditaba la inexistencia de los vicios ocultos denunciados por el actor, la reparación con cargo a la garantía del fabricante, sin coste alguno para el comprador, de los pequeños problemas o desajustes que había presentado el coche, el correcto funcionamiento del mismo puesto de manifiesto una vez realizadas las pruebas correspondientes, tras haber circulado 50.632 kilómetros en un año, en Multipoint Madrid y en Auto Pérez del Sur en marzo de 2006 , y la ausencia de los fallos que hacía constar el actor cuando llevaba el vehículo a los talleres, lo que se comparte por esta Sala tras revisar la practicada en la primera instancia y tener en cuenta, además, los testimonios de los dos testigos que declararon en la vista del recurso (don Braulio , jefe de taller de Auto Pérez del Sur, concesionario de Fiat donde acudió el actor con el vehículo el 22 de marzo de 2006 , y don Juan Francisco , jefe de taller de Multipoint Madrid 3 S.A., concesionario de Fiat donde acudió por última vez el actor en marzo de 2006), quienes manifestaron que, ante las incidencias que relató el actor al llevar el vehículo a los talleres, que llegó circulando y sin mostrar el ordenador fallo o avería alguna, lo introdujeron en el "Examiner", que detecta todos los fallos del vehículo, desaparecidos o subsistentes, y que si bien aparecían en la memoria de la centralita del ordenador del coche determinados fallos, se comprobaron todos los componentes y se hicieron pruebas y tales fallos, en marzo de 2006, no existían según el resultado del "Examiner", ni los memorizados en la centralita del ordenador, ni ningún otro, resultando imposible la existencia de los fallos que relataba verbalmente el actor porque, en primer lugar, no guardaban relación alguna entre sí y, en segundo término, de ser ciertos, el vehículo no podría circular, cuando llegó a los talleres circulando; y lo anterior conducía, inexorablemente, a la desestimación de la demanda de resolución contractual.

4.- No se ejercitó en la demanda acción alguna derivada de la Ley 23/2003, de 10 de julio de 2003, de Garantías en la Venta de Bienes de Consumo , cuya aplicación pretende el apelante en el recurso de apelación, cuando pudo invocarse en la demanda la protección que dicha ley otorga al comprador -no sólo su cita como de forma insuficiente se hizo- en sustitución de la incompatible de saneamiento de vicios ocultos del Código civil -sin perjuicio de la acción de resolución de los artículos 1.101 y 1.124 del Código civil si la cosa usada vendida adolece de tales defectos que la hacen inidónea para satisfacer el interés objetivo del comprador-, ya que la Ley 23/2003 establece un régimen específico aplicable a los contratos de compraventa civil de bienes de consumo celebrados entre los consumidores y los vendedores profesionales.

Sin embargo, el juzgador no podía reconducir la cuestión planteada a la resolución del contrato por falta de conformidad del bien con el contrato de compraventa y aplicar aquella ley protectora, acudiendo al principio "iura novit curia", sin incurrir en alteración de la causa de pedir y, sobre todo, en causa de indefensión a las demandadas, porque el actor no hacía valer en la demanda la concurrencia de los presupuestos exigidos por la misma para el éxito de la acción de resolución de la compraventa por aquella falta de conformidad.

Es más, aunque el juzgador de primera instancia hubiere podido hacerlo, la demanda habría sido igualmente desestimada porque, en cuanto al fabricante, éste carece de legitimación pasiva al dirigirse la acción también contra el vendedor y ser, por tanto, posible su ejercicio; y, en cuanto a la vendedora, porque en el marco de la Ley 23/2003 , el comprador consumidor debe acreditar las deficiencias o defectos que afirma existentes en el objeto adquirido y, en el supuesto presente, las que habían existido se habían reparado con cargo a la garantía contractual de dos años del fabricante, sin coste alguno para el actor, y las restantes no se habían acreditado por el obligado a ello, el demandante; es más, la demandada había acreditado que el coche era apto para su circulación y que en marzo de 2006 ninguna anomalía presentaba el vehículo que tuviera alguna importancia; pero es que, además, el actor había pretendido extrajudicialmente, después de optar por la reparación, la sustitución del vehículo comprado de segunda mano por otro nuevo, de mayor gama y con mejores prestaciones cuando, habiendo optado inicialmente por la reparación, las reparaciones de las averías realmente existentes se realizaron gratuitamente para el consumidor, con cargo a la garantía de la fabricante, adecuándose el bien entregado al contrato, y ello en plazos razonables y sin mayores inconvenientes para el actor a quien, cuando las averías existieron realmente, se le proveyó de vehículo de sustitución, y cuando la sustitución no puede exigirse cuando se trate de bienes de segunda mano, como sucede en el supuesto presente, lo que impedía la resolución del contrato, en cuanto que las acciones de reducción del precio y de resolución del contrato, si bien son de elección del comprador, son subsidiarias y solo pueden ejercitarse cuando no es posible y, por ello, no puede exigirse la reparación o la sustitución (en este caso, únicamente la reparación, al tratarse de un vehículo usado o de segunda mano) o cuando éstas no hayan sido satisfechas adecuadamente por el comprador, esto es, en el plazo razonable y sin mayores inconvenientes para el consumidor, resultando improcedente la resolución cuando la falta de conformidad sea de escasa importancia.

CUARTO.- El recurso de apelación ha de ser desestimado y condenado el apelante al pago de las costas causadas en esta alzada (artículo 398 , en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento civil).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por don Prudencio , representado por el Procurador don José María Torrejón Sampedro, contra la sentencia dictada en fecha 23 de julio de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia número 20 de los de Madrid (juicio ordinario 476/07) debemos confirmar como confirmamos dicha resolución, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.