Sentencia Civil Nº 438/2011, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 887/2010 de 03 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

SENTENCIA Nº 438/11

Iltmos. Sres.:

Presidente : D. José Manuel Valero Diez

Magistrada: D. Andrés Montalbán Avilés

Magistrado: D. Vicente Ballesta Bernal

En la ciudad de Elche, a tres de noviembre de dos mil once.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 1479/08, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Torrevieja, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada Diecisiete Twins, S.L., habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a Húngaro Favieri y dirigida por el Letrado Sr/a. Rives Fullera, y como apelada la parte demandante López Ferrero, S.L., representada por el Procurador Sr/a. Hernández García y dirigida por el Letrado Sr/a. Lucas Arenales.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Torrevieja en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 16/3/10 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que por medio de la presente sentencia debo estimar y estimo íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Devesa Partera, en nombre y representación de López y Ferrero, S.L. contra Diecisiete Twins, S.L., representada por el Procurador Sr. Maseres Sánchez, y en consecuencia, debo condenar y condeno a Diecisiete Twins, S.L. a abonar a la actora la cantidad de ciento sesenta y una mil novecientos ochenta y cinco euros con sesenta y ocho euros, intereses legales desde la fecha de la presentación a la demanda que serán incrementadas en dos puntos desde la fecha de la presente, con expresa imposición de costas a la parte demandada.

Que por medio de la presente sentencia debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador Sr. Maseres Sánchez en nombre y representación Diecisiete Twins, S.L., contra López y Ferrero, S.L. representado por la Procuradora Sra. Devesa Partera, absolviendo de las pretensiones de la actora reconvencional, con expresa imposición de las costas a Diecisiete Twins, S.L.."

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 887/10, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 27/10/11.

TERCERO .- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Valero Diez.

Fundamentos

PRIMERO .- En su primer motivo de recurso la mercantil apelante denuncia que la resolución de instancia adolece de incongruencia omisiva, ya que si bien su fundamento derecho primero relata las acciones ejercitadas por la actora y esta parte, no se pronunció sobre los fundamentos que le llevan a la desestimación de la petición de esta parte en su demanda reconvencional.

Señala la STS de 8 de junio de 2006 que "La congruencia e la adecuada relación entre el suplico de la demanda y el fallo de la sentencia ( sentencias de esta Sala de 2 de marzo de 2000 , 11 de abril de 2000 , 10 de abril de 2002 , 1 de julio de 2002 , 8 de noviembre de 2002 , 11 de marzo de 2003 ) por lo que, en principio, no son incongruentes las sentencias que desestima la demanda ( sentencias de 1 de octubre de 2001 , 19 de junio de 2003 , 14 de octubre de 2004 , 27 de junio de 2005 ).....el Tribunal Constitucional ha ido más allá, al afirmar que el silencio puede constituir una desestimación tácita suficiente, si bien en tales casos es necesario que así pueda deducirse de otros razonamientos de la Sentencia o pueda apreciarse que la respuesta expresa no era necesaria o imprescindible ( SSTC 68/1988, de 30 de marzo , 95/1990, de 23 de mayo , 91/1995, de 19 de junio ; 85/1996, de 21 de mayo )".

En este caso, la demanda reconvencional ejercitando la acción de restitución fundada en el artículo 1303 del código civil , la indemnización de daños y perjuicios por dolo causal de nulidad contractual, la acción de indemnización por daños y perjuicios previa declaración de empleo de dolo incidental, la acción de resolución de contrato por incumplimiento con daños y perjuicios y la acción de rescisión de contrato, claramente han sido desestimadas por la sentencia de instancia, desde el momento en que declara que la única incumplidora es precisamente la apelante-reconviniente y que no existe dolo de tipo alguno por la contraparte, ni causas de rescisión alguna, siendo consecuencia necesaria de esta apreciación la desestimación de la demanda reconvencional, luego no existe la incongruencia denunciada.

SEGUNDO.- Insiste la recurrente en que la contraparte incurrió en dolo causante de nulidad contractual. Como nos recuerda la STS de 29 marzo de 1994 "Definido el dolo en el art. 1269 CC como vicio del consentimiento contractual, es comprensivo no sólo de la insidia directa o inductora de la conducta errónea del otro contratante sino también la reticencia dolosa del que calla o no advierte a la otra parte en contra del deber de informar que exige la buena fe, tal concepto legal exige la concurrencia de dos requisitos; el empleo de maquinaciones engañosas, conducta insidiosa del agente que puede consistir tanto en una actuación positiva como en una abstención u omisión, y la inducción que tal comportamiento ejerce la voluntad de la otra parte para determinarle a realizar el negocio que de otra forma no hubiera realizado, y en este sentido se pronuncia unánime la jurisprudencia de esta Sala cuya S 22 enero 1988 afirma que "partiendo de que el dolo no se presume y debe ser acreditado por quien lo alega, no pudiendo admitirse por meras conjeturas o deducciones, y aunque el CC no dice que se entiende por él ni cuales son las características de la conducta dolosa, toda vez que se limita a definir el que vicia el contrato señalando algunas formas de manifestación dolosa, los requisitos comunmente exigidos por la doctrina científica son los siguientes: a) una conducta insidiosa, intencionada o dirigida a provocar la declaración negocial, utilizando para ello las palabras o maquinaciones adecuadas; b) que la voluntad del declarante quede viciada por haberse emitido sin la natural libertad y conocimiento a causa del engaño, coacción u otra insidiosa influencia; d) que sea grave si se trata de anular el contrato; y e) que no haya sido causado por un tercero, ni empleado por las dos partes contratantes".

Pronunciándose en igual sentido las SSTS de 15 de julio de 1995 , 21 de julio de 1993 , 27 de septiembre 1990 y 28 de noviembre de 1989 . Insistiendo ya anteriormente la STS de 21 de junio de 1978 en que "es admisible el dolo negativo o por omisión siempre que exista un deber de informar según la buena fe o los usos del tráfico.".

Pero, sin olvidar, que como entre otras muchas dice la STS de 29 de diciembre de 2000 , en relación con el dolo: "para su estimación hay que probarlo, y que la carga de la prueba incumbe a quien pretende se aplique en su beneficio. En este punto coincide el dolo como causa de incumplimiento con el dolo vicio de la voluntad del art. 1269 CC , por lo que le es aplicable la misma conclusión de atribuir el "onus probandi" a quién lo alega ( Sentencias 15 marzo 1934 ; 8 junio 1995 , y 18 julio 2000 y las que cita).".

En consecuencia, hemos de determinar si concurre esa imprescindible conducta insidiosa en la mercantil demandante, siendo la conclusión negativa al igual que sucedió en la instancia. Ya que las viviendas ubicadas en la urbanización Las Calas, conforman una "Unidad de Alojamiento Turístico", que según la certificación emitida por el Servicio Territorial de Turismo, folio 201, no precisa de autorización turística de apertura, encontrándose únicamente sujeta a la comunicación al registrar apartamentos de las altas, bajas, requisitos de clasificación y cambios en la gestión que se produzcan, conforme a lo dispuesto en el artículo 8 del entonces vigente Decreto 30/1993 de 8 marzo del Consell . Añadiendo que dichas viviendas se encuentran registradas en dicha modalidad. También la certificación de fecha 4 junio 2009, folio 292.

Por tanto, se cumplen los requisitos administrativos necesarios para la explotación de los apartamentos bajo la modalidad de "Unidad de Alojamiento Turístico", contando, además, con la correspondiente cédula de habitabilidad. Que es lo realmente relevante en esta contratación. Tampoco consta que la demanda durante la explotación del negocio, haya tenido sanción alguna por eventual infracción de estas normas administrativas, como tampoco las sufrió el antiguo explotador durante los 4 años anteriores, cual así declaró.

Por el contrario, vino disfrutando de los beneficios de la explotación turística de los apartamentos sin abonar el precio pactado por el arrendamiento a partir del ejercicio correspondiente al año 2007. Finalmente no consta que precisamente la demandada haya solicitado dicha calificación a los efectos del correspondiente cambio de gestión de los apartamentos arrendados. Se desestima este segundo motivo recurso.

TERCERO.- En su siguiente motivo de apelación, nos dice la recurrente que consta demostrado que se ejecutaron una serie de reformas y mejoras de variado tipo en dicho complejo turístico, para la adecuada explotación del negocio, ya que la situación descrita en el contrato era muy diferente de la real.

Basta para desestimar, en su pretensión principal, este motivo de recurso lo ya razonado sobre este particular en la sentencia de instancia: "Consta probado que la mercantil demandada, efectuó una serie de reformas y adecuaciones, sin que se haya notificado a la parte demandante, y sin que conste la necesidad de las mismas, toda vez que según el contrato de arrendamiento las viviendas se hayan amuebladas con mobiliario, enseres y menaje de cocina según inventario que se adjuntó al contrato (exponendo primero del documento núm. 1 de la demanda).".

Es decir, no existe prueba suficiente que permita concluir que el complejo turístico no se entregó en las condiciones expresamente pactadas en el contrato y aceptadas de contrario sin objeción alguna en el momento de la firma. O que necesitase reparaciones para el desarrollo de la actividad. Situación del complejo que la demandada, mercantil del sector, comprobó antes de firmar el correspondiente contrato. Es más el testigo Benigno Iglesias, anterior explotador del negocio, confirma que en el año 2005, con ánimo de que permaneciese con el negocio, la propietaria realizó mejoras en el complejo turístico, encontrándose en perfectas condiciones de explotación.

No obstante, dice el artículo 1573 del código civil que "El arrendatario tendrá, respecto a las mejoras útiles y voluntarias, el mismo derecho que se concede al usufructuario.". Recordando la STS de 4 de febrero de 1998 que "el deudor que lleve a cabo cualquier clase de mejoras, no tiene derecho en relación a las mismas por el introducidas en el bien objeto de su obligación de dar, derecho al reembolso de los gastos ni a indemnización, y solamente podrá retirar tales mejoras, siempre que sea posible hacerlo sin detrimento de dicho bien. Y en este sentido hay que resaltar lo que dice la Sentencia de 24 febrero 1988 , cuando en ella se afirma que al deudor incumplidor no corresponde, sobre las mejoras realizadas a sus expensas, sino los derechos que convengan al usufructuario que, según el artículo 487 del propio Código son los de retirar las mejoras, siempre que sea posible hacerlo sin detrimento de los bienes, no el de ser indemnizado con su importe.".

En este caso, consta suficientemente demostrado por la prueba documental y testifical de don Aurelio , que se colocaron 50 mesas de televisión, 15 somieres y un sofá cama, que la recurrente tiene derecho a retirar.

CUARTO .- Tampoco puede prosperar la tesis de la recurrente de que la finalización del contrato y consecuente exportación del negocio se produjo en diciembre de 2007, pues la prueba demuestra lo contrario. Correspondiendo precisamente la carga de dicha prueba a la mercantil recurrente-arrendataria.

No consta demostrado acuerdo alguno de resolución con efectos de diciembre 2007. La mercantil demandante no aceptó la resolución unilateral interesada de contrario, al entender que la resolución sólo era aceptable a partir de diciembre 2008, sin condonación de deuda alguna. La contraparte tampoco aceptó las condiciones para la resolución del contrato ofrecidas por la mercantil demandante a mediados de 2008. Dice la STS de 27 de octubre de 2005 que "La resolución contractual se produce extrajudicialmente, pero de existir resistencia por alguno de los contratantes es precisa la postulación procesal, mediante demanda o reconvención.". Además como dice la sentencia de instancia y se desprende de la certificación remitida por Vodafone, la demandada siguió disponiendo de los ingresos que le reportaba el contrato de arrendamiento de espacio en el complejo turístico a dicha empresa de telefonía móvil, por lo que tuvo a su disposición la explotación del mismo.

Además efectivamente es irrelevante si explotó o no el complejo, pues ello no condiciona la eficacia jurídica del contrato implicando su resolución de facto, mientras no se ponga efectivamente en posesión de la arrendadora y esta lo acepte.

Es más, como dice la STS de 20 de julio de 2011 : "la sentencia recurrida no infringe la jurisprudencia indicada, ya que examinadas las SSTS relacionadas y, esencialmente la de 9 de junio de 2004 , y pese a que en esta se resuelve sobre un supuesto muy similar al de autos en el seno de un procedimiento de extinción de contrato de arrendamiento de vivienda urbano, y se entiende que no ha habido resolución unilateral e injustificada del arrendatario sino una resolución contractual consentida por ambas partes litigantes, dicha conclusión se alcanza a la luz de la valoración, no solo de la recepción de la comunicación de abandono de la vivienda y entrega de llaves, sino de los actos posteriores, que al concurrir, permiten entender debidamente probado el consentimiento tácito del arrendador respecto de la finalización del contrato. En el presente procedimiento, contrariamente a las alegaciones efectuadas por la parte recurrente, las cuales obvian los hechos declarados como probados, la sentencia impugnada declara que no existen elementos probatorios, exclusión hecha de la simple o mera recepción de la comunicación y de las llaves por la arrendadora, que acrediten o prueben que la parte demandante, ahora recurrida, prestase su consentimiento para resolver el contrato de arrendamiento que les unía, y menos aún, que actuase contra sus propios actos al ejercitar la acción tendente a reclamar la indemnización que le corresponde de conformidad con el contrato suscrito.".

Tampoco existe satisfacción extraprocesal en el particular de la resolución del contrato, por lo antes indicado y porque para la aplicación de dicha figura jurídica es preciso seguir los trámites establecidos legalmente en el artículo 22 de la ley procesal .

QUINTO .- Discute también la recurrente la cuantía de la indemnización reclamada de contrario, justificada sobre la base de las rentas pactadas y los correspondientes al IBI.

Motivo que tampoco puede prosperar, ya que lo que se reclama es la cantidad fija pactada por anualidad pagadera por anticipado, en este caso se corresponde con dos anualidades 2007 y 2008, impagadas por la mercantil demandada. Más 23.040 € correspondientes al IVA y 17.985,68 € en concepto de IBI. Es decir, se reclama exclusivamente lo que es debido por consecuencia del contrato pactado e incumplido de contrario, artículo 1555 del código civil .

Y en cuanto al importe del impuesto reclamado, aparte de que se pagó el correspondiente a los años 2005 y 2006, la cláusula sexta del contrato no puede ser más clara, cuando dice que "Los consumos de agua, luz, teléfono o cualquier otro servicio con que contara la urbanización para su correcto funcionamiento, así como la totalidad de los impuestos, tasas y arbitrios municipales, será de cargo de la sociedad DIECISIETE TWINS, SL.".

SEXTO. - Estimado parcialmente el recurso de apelación, sin embargo, no procede modificar la condena en costas efectuado en la instancia respecto de las causadas por la reconvención, ya que esta mínima estimación no altera que la reconvención haya sido sustancialmente desestimada.A estos efectos nos dice la STS de 9 de junio de 2006 " la doctrina de los Tribunales, con evidente inspiración en la "ratio" del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la "estimación sustancial" de la demanda, que, si en teoría se podría sintetizar en la existencia de un "cuasi-vencimiento", por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido.".

También más recientemente la STS de 25 marzo 2008 al insistir en que "el juicio del Tribunal debe centrarse en el aspecto relativo a la decisión sobre las costas de primera instancia a adoptar en apelación. Habida cuenta que no se estimaban totalmente las peticiones de la demanda, la regla a seguir debía ser, en principio, la de no hacer condena en costas, salvo temeridad (que no se aprecia por el juzgador de apelación, ni cabe ya apreciar). Sin embargo, como las peticiones desestimadas eran accesorias, y de escasa entidad, respecto de las estimadas, resultaba plenamente aplicable el criterio, también reconocido por esta Sala, de la "estimación sustancial", en cuya virtud, cuando la estimación de la demanda comprende en gran medida, cualitativa o cuantitativamente, lo postulado, aunque no lo sea totalmente, procede aplicar la norma del vencimiento -"victus virtori"- en costas. Es lo que sucede en el caso, pues los dos aspectos en que no se estimó la demanda (intereses, e importe de las costas del pleito habido con la sociedad), aparte de ser discutible su rechazo, (aunque veda su análisis el principio que prohíbe la reforma peyorativa), tienen carácter accesorio y escasa relevancia, por lo que no afectan a la estimación "sustancial" de la demanda.".

Esta tesis es perfectamente aplicable al supuesto inverso, cuando, como aquí ocurre, la reconvención sólo prospera en una mínima parte accesoria. Por otro lado, en esencia concurre temeridad en la demanda reconvencional, desde el momento en que claramente se desprende del litigio que lo único que se busca es desligarse unilateralmente de un contrato porque ya no interesa y, por si no fuera suficiente, se pretende mediante la reconvención que se le indemnice por ello.

Estimado parcialmente el recurso de apelación, no se hace especial pronunciamiento en costas en esta alzada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la ley procesal .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

FALLAMOS : Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil DIECISIETE TWIN, SL., contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Torrevieja, de fecha 16 de marzo de 2010 , revocamos parcialmente la misma en el particular de la reconvención, que ahora estimamos parcialmente, condenando a la demandada, LÓPEZ FERRERO, S.L., a que restituya a la demandante 50 mesas de televisión para apartamentos, 15 somieres láminas y 1 sofá cama, absolviendo a la reconvenida de las demás pretensiones formuladas en su contra. Se confirma la sentencia apelada en todo lo demás. Sin especial pronunciamiento en costas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la "Cuenta de Depósitos y consignaciones" de este Tribunal nº 3575, al tiempo de su preparación, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.